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controversias o conflictos

miércoles, 7 de diciembre de 2011

COMPULSIÓN EN LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA GENÉTICA


1.        Como bien dijimos en el punto anterior una necesidad urgente de establecer vía legislativo en nuestro país para el caso en estudio es la implantación de la orden de realización compulsiva de la prueba del ADN por resolución judicial motivada y fundada en la negativa de la parte emplazada de realizarse la prueba biológica. Si bien es cierto que hay tesis que deniegan la compulsión en la prueba biológica bajo el argumento de que la inspectio corporis compulsiva afecta la personalidad del sujeto, porque implica ejercer violencia sobre él, por mínima que sea, y ello comporta restringir su libertad y una agresión a la integridad física, nosotros encontramos esta tesis totalmente desfasada y errónea puesto que lo que esta tesis propone es que el demandado no estaría obligado a prestar su cuerpo para la pericia, aunque sí tendría que hacerlo para evitar efectos procesales adversos.
Nosotros por nuestra parte nos apoyamos en un estudio que data desde hace más de medio siglo escrito por Mercader[1] donde se dice que ante la resistencia del sospechado como padre el juez sin otros miramentos, debe disponer la ejecución compulsiva de la pericia. Aunque ello signifique ejercer algún grado de coerción esta sería necesaria para lograr la paz jurídica y dilucidar la incertidumbre jurídica demandada, que como todos sabemos son los pilares de un proceso judicial. En esa inteligencia concretamos en que el sistema de indicios o presunciones actuales de nuestra legislación no corresponde en absoluto a los avances científicos, pues tal esquema era válido cuando la ciencia no tenía respuestas, y no actualmente cuando con la prueba del ADN se puede obtener certeza absoluta al 99.99%.
En ese orden de ideas rechazamos la corriente que deniega la posibilidad de emplear la compulsión en la realización de la prueba genética, pues con la realización de la misma no es cierto que se conculquen derechos personalísimos del demandado. Es más en estricto ángulo procesal la idea del favor veritas que trasunta la ley del rito, establece la obligación de los jueces, aún sin requerimiento de parte, de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Es oportuno también mencionar que la libertad como derecho fundamental no es un derecho absoluto y que en ciertos casos es posible de ser restringida a favor de salvaguardar otro bien jurídico en razón de la aplicación de una adecuada ponderación; es más, nosotros vemos como en la práctica civil algunos exámenes son de riguroso cumplimiento como los exámenes de sangre y médicos prenupciales como requisito para contraer matrimonio; la prueba de sangre que se exige para ingresar a prestar servicio militar o enrolarse en las fuerzas armadas, la imposición de la identificación digital o plantar para los menores recién nacidos; la compulsión de los testigos para que se presenten a declarar, etc. Además queremos concluir diciendo que para concretar el examen del ADN ni siquiera ya se necesita obtener muestras de sangre, basta con recurrir a una muestra de hisopado bucal, una mínima muestra de cabello de la raíz, por tanto esta prueba no es dolorosa ni mucho menos cruel para ningún ser humano.
Ello quiere decir que la compulsión en la realización de la prueba biológica debe ser acogida por nuestra legislación y adaptada al proceso bajo estudio, la cual es necesaria para cumplir efectivamente con el deber que el Estado debe cumplir de manera eficaz en pro de salvaguardar los derechos del niño y adolescente que merece gozar de una filiación establecida de manera real dejando de lado las viejas presunciones y ritualismos desfasados que lamentablemente todavía abundan en nuestros códigos de leyes. La compulsión de la prueba debe ser pasible de ser ordenada tanto para el padre que se niegue a someterse a la prueba del ADN como también para la madre que se niegue a llevar a su hijo a la diligencia de toma de muestras cuando sea el padre quien pretenda negar la paternidad por causa justificada escrita en la demanda.


[1] Mercader, La Jurisdicción y la prueba. Investigación en el cuerpo humano, LL, 23-130

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL


1.        Como bien se dijo antes recientemente se ha promulgado la Ley N° 29715, que modifica el artículo 2 de la Ley N° 28745, y cambia las reglas de dicho proceso, esto se refleja en:
a)        El demandado en un proceso de filiación debe asumir los costos de la prueba del ADN;
b)        El demandado ya no podrá invocar la existencia de “causa justificada” para justificar su inconcurrencia a la toma de muestras;
c)        Con el resultado de la prueba del ADN, el Juez debe resolver la causa;
d)        No es necesaria una audiencia especial de ratificación pericial.
Como demostraremos a continuación lo relevante del cambio legislativo recae sobre la forma de producir la prueba en el proceso simplificado de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, por ello creemos conveniente dar un breve análisis sobre “la carga de la prueba”.
2.        LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Citando a Francesco Carnelutti, la prueba puede ser entendida como el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho y el conocimiento mismo suministrado por tal objeto.[1] Agrega Carnelutti que las pruebas no solo sirven para el proceso, pues la actividad jurídica y no solo la judicial se desenvuelve por medio de pruebas.
Así debemos señalar que, por el principio de la carga de la prueba, esta corresponde a uno de los justiciables por haber alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son notorios o que constituyen una negación indefinida. En este sentido, si la parte que afirma algo, no lo demuestra, el juez debe fallar en su contra. Así, este principio se traduce además en la responsabilidad de los litigantes de contribuir con la demostración de sus afirmaciones, y si no cumple con ello, será sancionado con una fallo desfavorable.” Con respecto a la carga de la prueba, el Código Procesal Civil en su artículo 196° señala que salvo disposición legal distinta, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, es decir, que las partes son las responsables de probar sus alegaciones.
En esa inteligencia ambas partes: i) están obligadas a probar sus afirmaciones y ii) ambas partes deben estar en igualdad de armas o igualdad procesal. Lo dicho se deriva de la interpretación sistemática del art. 2° inciso 2) (referente a igualdad) y del art. 138° inciso 2) (referido a debido proceso) de la Constitución de 1993.
Sin embargo, existe la posibilidad, en los casos de presunciones legales iuris tantum (aquellos casos donde la ley presume ciertos hechos y quien pretende negarlo debe probarlo), en que la carga de la prueba pueda invertirse, logrando que la carga de la prueba sea trasladada a quien ejerce su defensa ante lo alegado por el accionante. Ello acorde con la nueva concepción de la distribución de la carga de la prueba, la cual busca colocar dicha carga en la parte que se encuentre en mejor posibilidad de producirla, ello en consonancia con el deber de colaboración y el principio de solidaridad del demandado al arribo de la verdad real.
3.        ANÁLISIS DE LA POSIBILIDAD DE PROBAR.- Si bien es cierto que el legislador quiso adoptar un papel paternalista con las madres demandantes, peco de exagerado por cuanto creó un proceso monitorio puro[2], el cual a su vez es inconstitucional pues la demanda viene acompañada desde ya por un mandato judicial, en la que como analizaremos no interesará lo que el demandado pueda alegar, sino tan sólo será suficiente el resultado positivo de la prueba del ADN, no interesando si la parte demandada pueda o no sufragarla, pueda o no asistir a la diligencia para la toma de la muestra, dejando de lado el sentido social del derecho donde debería importar la condición económica de ambas partes, por cuanto un proceso judicial justo y con respeto del debido proceso debe propiciar una igualdad de armas. Por tanto, frente a aquella situación en la cual por motivos de falta de recursos económicos el oponente no se practique la prueba biológica del ADN, debido a que no se pudo sufragar su costo, la ley no contempla ninguna medida idónea destinada a hacer efectiva su realización, limitándose a señalar que el oponente solicite auxilio judicial, que sirve para exonerarlo de los gastos del proceso, mas no del pago de la prueba del ADN.
Así ello resulta en el total desconocimiento del Estado de los derechos fundamentales de aquellos niños, niñas y adolescentes no reconocidos por sus progenitores, y además, el incumplimiento de los deberes de protección y de garantía que le son exigibles en virtud de lo establecido en la propia Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
4.        DERECHOS CONCULCADOS POR LA LEY EN COMENTARIO.- Respecto a los niños y adolescentes vemos conculcados: el derecho a conocer su propia identidad biológica, el derecho a obtener el reconocimiento de su filiación jurídica conforme a dicha identidad, el derecho a gozar de un real estado de familia, el derecho a llevar el nombre que le corresponde de acuerdo a su verdadera filiación, el derecho a conocer a sus padres y el derecho a estrechar relaciones familiares con sus verdaderos ascendientes. Rechazamos totalmente cualquier argumento que intente apoyarse en el simple posesión del estado de familia y la presunción de que el hijo de mujer casada tenga por padre forzoso al marido de la misma como meridiana solución al problema suscitado de una discusión sobre la identidad del menor, menos en estas épocas donde la ciencia nos permite conocer la certeza y el Estado tiene una obligación que con la promulgación de estas leyes bajo crítica pretende desocuparse de su real papel proactivo que debería de adoptar.
Es de precisar que la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Nino, por el Estado peruano, ha significado que este asuma deberes jurídicos que no se agotan en el simple reconocimiento de los derechos de la infancia contemplados en dicho tratado, sino que exige de su parte el deber de acción, garantía y promoción en caso sean vulnerados. Por tanto concluimos en que en los casos donde el presunto progenitor por alguna razón no se practique la prueba del ADN el Estado no debería adoptar una decisión en base a una mera presunción, sino debería emplear dos acciones: i) ordenar la realización compulsiva de la prueba biológica, ii) asumir los costos de la realización de la prueba del ADN con cargo a posteriormente cobrárselos a la parte vencida.
Respecto de la parte demandada vemos así mismo conculcados los siguientes derechos: el derecho a un debido proceso y a no ser desviado de la vía predeterminada por ley, por cuanto este proceso simplificado de declaración de paternidad extramatrimonial es a todas luces un proceso ad hoc formado por un sentido paternalista del legislador el cual como ya se dijo anteriormente peca de inconstitucional, el derecho a probar y a alegar como parte del derecho fundamental al debido proceso, pues en este proceso se enuncia que no es necesaria la audiencia de ratificación pericial, la cual es valiosísima para poder cuestionar cualquier imperfecto o falta de diligencia profesional en la realización de la prueba del ADN, el derecho a la pluralidad de instancias, por cuanto en este proceso a todas luces se nota que el demandado no podrá apelar fundándose en algún agravia de hecho o derecho que produzca la sentencia de primera instancia, la única vía a salvo que deja sería en todo caso solicitar nulidad de actos procesales en caso haya habido defectos en la notificación. Por todo ello nos sentimos fuertes en que el mencionado proceso de declaración de paternidad extramatrimonial debe ser prontamente modificado y el Estado debe asumir un papel protagónico tal como lo dicta el instrumento internacional citado y ratificado.
Así mismo debemos arribar a una crítica más sobre el hecho de que la ley en comento no deje posibilidad de alegar excusa alguna sobre la imposibilidad del demandado de acudir a la diligencia de la toma de muestra biológica, pues se deja de lado toda la raíz del derecho civil en cuanto a incumplimiento de obligaciones, como sería desconocer eventuales casos fortuitos o de fuerza mayor; así mismo creemos que si la búsqueda de la realidad biológica es en razón del padre-hijo es inútil exigir que se le tome una muestra también a la madre, por cuanto su filiación no está en tela de juicio o duda, lo único que hace ello es encarecer más el costo de la prueba del ADN.


[1] Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1973, p. 257
[2] Rolando Martel Chang señala: “Para tramitar la pretensión de filiación por paternidad extramatrimonial se ha dejado el proceso ordinario (conocimiento) y se ha adoptado el proceso monitorio puro, donde el dicho de la parte demandante es suficiente para obtener decisión favorable, salvo que el resultado de la prueba del ADN le resulte adverso”. Martel Chang, Rolando “Proceso de filiación por paternidad extramatrimonial pasando de un extremo a otro” Actualidad Jurídica N° 138, Gaceta Jurídica, Lima, p. 69

ASPECTOS PROCESALES DE LA FILIACIÓN EN EL PERÚ


1.        En nuestro entorno habrá dos maneras conocidas de establecer la filiación: i) el reconocimiento voluntario y ii) el establecimiento de la filiación por resolución judicial.
Respecto de la primera opción es que desarrollaremos este punto. Según la legislación de la materia en los casos de hijos extramatrimoniales de acuerdo al art. 388° el reconocimiento podrá ser realizado por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos, este reconocimiento en concordancia con el art. 390° se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento. Y respecto al reconocimiento en el registro de nacimiento de acuerdo al art. 391° podrá hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.
Cabe resaltar que con la entrada en vigor de la Ley N° 28720 “Ley que modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil”, cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Así quedó derogado el art. 392° del Código Civil que establecía que “cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo…”. Cabe mencionar que para los fines de la sucesión hereditaria respectiva de acuerdo al art. 394° puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
Por otro lado, es necesario precisar que de acuerdo al art. 395° el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, sin embargo, como el reconocimiento es un acto jurídico es pasible de solicitar en la vía judicial su nulidad o anulabilidad según haya ocurrido vicios del consentimiento, error, dolo, etc., en la etapa de su formación. Ello de acuerdo a la Cas. N° 2092-2003 Huara publicada el 30-09-2004.[1]
Es importante de igual manera mencionar que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución de acuerdo al art. 361° tiene por padre al marido, por lo tanto en concordancia con el art. 396° el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Ello sumado a lo establecido por el art. 362° que dicta que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. Cabe resaltar que el adulterio no está tipificado en nuestro Código Penal como delito, por tanto, la única condena a la que se refiere esta ley será la sentencia judicial resultado del inicio de un proceso de divorcio por causal en la que se haya condenado a la cónyuge como culpable de la disolución del vínculo matrimonial.
Como hemos visto hasta esta parte, el hijo nacido dentro de un matrimonio goza de un andamiaje legal, el cual le dota de seguridad jurídica, al establecerse por imperio de la ley como presunción su filiación legal atribuible al esposo de su madre. En esa inteligencia, el legislador ha vetado la posibilidad de que otro sujeto se atribuya la paternidad y pueda realizar el acto de reconocimiento del menor hasta que el cónyuge de la madre haya iniciado proceso judicial de negación de la paternidad y obtenido sentencia favorable. Y hasta cierto punto, es entendible esta posición, por cuanto el Estado está en la obligación de otorgar al niño toda la seguridad jurídica posible, pero qué tan real y cierto es esto comparado con la realidad sociológica actual donde la misma escuela jurídica actual entiende que ya no es un deber de la mujer tener relaciones sexuales con el marido, por tanto el débito sexual ya no es una tesis enseñable en las aulas de la universidad, más bien con la idea liberalista de la mujer se establece que se presume que todos los hijos de la mujer son del marido por cuanto esta tiene la voluntad de sólo ser accesada carnalmente por su cónyuge y por ende se entiende que mantiene la voluntad de que todos los hijos habidos dentro del matrimonio sean de su marido.
Con ello queremos demostrar que el enunciado del art. 387° debe ser reformado por cuanto el mismo retarda el real reconocimiento del verdadero padre del hijo que ha concebido con una mujer casada. Consideramos que tal retardo o impedimento para realizar el reconocimiento va en contra del derecho a la identidad del menor, por cuanto el mismo tiene el derecho de conocer a sus verdaderos progenitores y a ser educados por los mismos. Es cierto también que estos andamiajes legales han sido elaborados inspirados en el principio de protección de la familia, pero en un correcto entendimiento debe reconocerse que no se puede renunciar u obviar un derecho fundamental so pretexto de proteger a una institución, por tanto es mucho más perjudicial el ocultar la verdad o retardar el efectivo reconocimiento del menor que aplicar la actual técnica legal so pretexto de proteger a la familia, la misma que al acontecer estos hechos extramatrimoniales hacen que este destruida desde antes del propio nacimiento del menor.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA.- Interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino denominado caso “L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.
Se trata de la demanda por impugnación de filiación matrimonial que inició el señor C.F.L., quién solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A., nacida el 26 de enero de 2002, y señalando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P. de A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber tenido conversaciones con el marido de la madre, quien no obstante conocer que la menor no es hija suya, terminó por pedirle, que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó la inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil argentino en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por este y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un ano desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.
La Sala Primera  de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del 12 de mayo de 2005, resolvió esta cuestión sentando un trascendental precedente jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondió a la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo.
En primer lugar, se precisó que la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no solo en abstracto, sino en concreto, para, después, aludir al precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recaída en el caso Kroon y otros con los Países Bajos, declaró que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Por lo expuesto colegimos que cierto es que la identidad de la persona humana entendida como la filiación legal tiene dos perspectivas: i) estática y ii) dinámica; esta última de gran importancia por cuanto presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo, por lo que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato. Sin embargo, cabe también precisar que es un deber del Estado el hacer que aquella identidad dinámica suceda, pase en la realidad, no quede grabada en un simple cantar jurídico, por tanto repetimos firmemente que en mérito a la jurisprudencia estudiada y al derecho fundamental a gozar de una real identidad, es que debe reformarse el artículo 396° del código civil peruano.


[1] Diálogo con la Jurisprudencia, Año 10, N° 74, p. 128