A PROPÓSITO DE LA DEMANDA DE LA CORTE IDH HACIA EL PERÚ POR EL CASO CHAVÍN DE HUANTAR:ES O NO UNA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL LO QUE OCURRIÓ Y LAS ACCIONES Y CONSECUENCIAS DE LAS MISMAS DEL PERSONAL TERRORISTA DEBEN O NO SER AMPARADAS POR LA JUSTICIA

En principio ninguna actuación ilegal, ilícita e inmoral genera tutela o acción jurídica alguna. Simplemente debe generar una “reacción jurídica” y de ser el caso de “fuerza mayor o amenaza contra el Estado” debe generar el empleo de la fuerza racional –no proporcional- para repeler y eliminar dicha amenaza y el acto ilegal, ilícito e inmoral que lo originó.

Esta posición no es nueva ni se quiere sacar a la luz con aras de generar una defensa del Estado irracional o desmedida, mucho menos fundada en pasiones u odios. Por el contrario, desde la época romana –y muy lógicamente- se consideró como una máxima recogida más tarde por el derecho anglosajón “ex turpi causa non oritur actio”; ahora conocida como “Clean Hands Doctrine” o “Doctrina de las Manos Blancas”.

A modo de los imperativos “Kantianos”, esta defensa cree necesario recordar que los jueces tienen la facultad –más aún el deber- de privar de efectos jurídicos a aquellos actos, omisiones o convenciones particulares que afecten la moral, buenas costumbres, se opongan a la libertad de las acciones, perjudiquen derechos de terceros, contraríen el interés de la ley o más aún atenten contra la seguridad y supervivencia de un Estado, específicamente si estos actos intentan destruir el ideal consagrado como “Naturaleza y Propósito” de la Carta de la Organización de Estados Americanos en el Capítulo I, Artículo 2, inciso b) “Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención”.

Es notorio y no ha sido negado por los peticionarios que sus familiares muertos durante el desarrollo del operativo denominado “Chavín de Huantar” se encontraban desarrollando actividades ilícitas no permitidas por nuestro derecho nacional, ni por las normas internacionales de derechos humanos, por las normas de ius cogens, por la costumbre internacional, ni si quiera por la propia Convención Americana de Derechos Humanos. Si esta Corte no ha tomado atención aún, es bueno recordarles que los familiares de los peticionarios estaban cometiendo no una sublevación –puesto que no había razón política de sublevarse contra nada, pues el gobierno de turno fue elegido en elecciones generales- sino estaban cometiendo un secuestro, una retención injusta de personas que ni siquiera habían cometido nada contra estas personas miembros terroristas.

Piense esta Corte y responda si es cierto o no que el actuar base de este grupo terrorista -MRTA- era o no un acto ilícito, es más un delito tipificado no sólo en la legislación interna de este Estado, sino ante la Comunidad Internacional.

Desde una apreciación de los hechos tanto sociológica, axiológica y estrictamente jurídica, el sólo hecho de que estas personas emerretistas hayan estado cometiendo un acto prolongado de retención indebida –privación de libertad arbitraria- contra personas ajenas a sus pensamientos ideológicos, mancha el acto originario del caso bajo examen con una inaceptable mácula: la ilicitud.

Nadie puede obtener ganancia de su propio fraude, o beneficiarse con su propio error, o fundar reclamo sobre la base de su iniquidad, ni pretender reparación alguna en base a un hecho ilícito cometido por el mismo.

Ello de ninguna manera quiere decir que estas personas –por más contaminados de ideología antihumanitaria- no tengan derechos humanos como todos en este planeta, sino que si deciden –sin presiones de terceros o del propio Estado- intentar destruir un Estado por las buenas o por las malas y empleando cualquier medio técnico o humano, y producto de ese acto ilícito cometido en ese espacio de tiempo es muerto, victimado, mutilado, etc.; a expensas de intentar salvar una vida u otras vidas –inocentes por cierto- no es “justo” que en base a ese hecho posteriormente esa persona o sus deudos intenten cobrar alguna reparación -sea económica o no- por ese hecho cometido. Y como es bien explicado, uno de los fines del Derecho, es la Justicia.

Piénsese que el Estado no buscó a estas personas en sus hogares para victimarlos, no los obligó a secuestrar a más de 80 rehenes en una residencia de un diplomático extranjero, el Estado los fue a repeler durante la concreción de un acto ilícito. Ello quiere decir que si esas personas miembros de aquel grupo terrorista nunca hubiesen cometido tal acto ilícito, pues el Estado nunca hubiera ido a su encuentro con armas.

Esta postura del Estado no inflige ningún castigo adicional para las personas fallecidas en esa oportunidad, ni si quiera para los deudos de aquellos miembros terroristas, simplemente es un reconocimiento de que ningún efecto de un acto ilícito puede traer consecuencias en el ámbito del derecho.

Y esta posición del Estado no es innovadora ni desesperada, ha sido aplicada –y creemos de manera brillante- por ejemplo en el Fallo de la Causa 96.188 “C., A.M. c/ Policía Bonaerense –Indemnización por enfermedad accidente, ley 24.028” SCBA – 28/05/2010; donde:

La actora promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires reclamando indemnización por una incapacidad laboral derivada de enfermedad accidente en cumplimiento de sus tareas como dependiente de la fuerza policial. En su relato de los hechos manifestó haber prestado servicios para la Policía Bonaerense formando parte de grupos dedicados a la lucha antisubversiva, con riesgo constante, actividad que le habría provocado patologías de tipo psiquiátrico y la incapacidad laboral consiguiente. La Provincia demandada, a su turno, reconoció la relación de empleo público invocada, mas negó los hechos invocados como fundamento de la pretensión, solicitando el rechazo de la misma.

Ante el posterior recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la postulante, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dictó un fallo que contiene interesantes consideraciones en punto a la doctrina mencionada en el título de esta nota.-

En su voto el señor Ministro preopinante, Dr. De Lázzari, comenzó por reseñar las críticas de la parte recurrente, quien objetaba lo que consideró una "absurda valoración de la prueba al concluir que no se demostró la incapacidad laboral padecida por la accionante", haciendo hincapié en que "la falta de comprensión por parte del a quo de los hechos de la causa queda demostrada con "la insólita adjetivación que realiza" (se refiere a lo que el tribunal llamó “execrables tareas”) de la actuación que cupo a la actora, conducto por el que arriba una conclusión absurda y arbitraria, sobre una marea de prejuicios que no se compadecen con la situación fáctica del caso, toda vez que el estado de deterioro psíquico que Colombo sufrió como consecuencia de las contingencias de tiempo y lugar en que debió prestar servicios demuestran que fue otra víctima de la situación política imperante.

Al anticipar su opinión adversa acerca de estas quejas, el primer votante rememoró dos precedentes: uno de la propia Corte Suprema provincial, en el que también un agente de la policía provincial reclamaba a su empleador ser indemnizado por la incapacidad total y permanente padecida, derivada del "cumplimiento de sus delicadas tareas en la lucha contra la subversión".

El otro precedente citado por el Ministro de primer voto corresponde a una causa resuelta por un Tribunal de Apelaciones de la ciudad de Nueva York, en la que un hombre, sabedor de que su abuelo había dictado un testamento en su favor, lo mató con la finalidad de heredarlo. El fallo, conocido como "el caso del nieto apurado", fue considerado emblemático por Ronald Dworkin, como una aplicación cabal del principio jurídico según el cual nadie puede beneficiarse de su propio ilícito (Nemine dolos suus prodese debet).-

Bajos estos lineamientos interpretativos, el Dr. De Lázzari resaltó que el art. 502 del Código Civil declara que toda obligación fundada en una causa ilícita (entendiendo por tal a la que es contraria a las leyes y al orden público) es de ningún efecto, porque el objeto de todo acto jurídico debe ser, fundamentalmente, lícito (art. 953 de la misma ley de fondo). Puntualizó luego que en el derecho laboral, el "trabajo" (así lo define la ley 20.744, pero el concepto no debe reducirse al marco de la misma) es una actividad lícita, prestada a favor de otro por una remuneración. Dedujo de inmediato que si "las actividades desarrolladas no han sido lícitas, las mismas quedan excluidas del ámbito de significado de la palabra; es decir, no ha habido trabajo. Y al no haberlo, la enfermedad padecida no queda comprendida dentro del campo de aplicación de las leyes protectoras de la salud del trabajador (vgr., de la ley 24.028)". Remarcó asimismo que "aunque el recurso hubiera sido suficiente y con él se hubiera demostrado que el tribunal incurrió en absurdo en la valoración de la prueba o en error en la interpretación de alguna norma, la esencial ilegitimidad de las tareas llevadas a cabo que impide que se las pueda catalogar como trabajo, aparece como un factor de ineludible consideración previa, que afecta a la acción propiamente dicha, haciéndola objetivamente improponible." Consideró, en definitiva, que "los hechos afirmados como sustento del reclamo lejos están de revelar aptitud para generar un derecho a favor de la peticionario, desde que el derecho mismo los repulsa y los califica como antijurídicos", pronunciándose así por el rechazo del recurso.

Es así, como está demostrado que el hecho base mencionado en el relato de los hechos de los peticionarios enmarca actos ilícitos, los cuales han sido afirmados por ellos mismos y así catalogados por el Perú. Como se explicará más adelante, las supuestas víctimas, no eran subversivos, eran “terroristas”, personas contaminadas de ideología contra los derechos fundamentales de personas que no compartían su propia visión de la vida. La pregunta base de esta defensa es ¿qué tan justo es que si una persona a expensas de un acto ilícito, en el que ponía en peligro su propia integridad, al ser repelido por su acto ilícito, intente luego ser indemnizado o reparado por este hecho? ¿Si los derechos fundamentales como la vida no son ilimitados, entonces si el agente coloca su propia vida en peligro de ser limitada a expensas de proteger la vida de aquel que el agente piensa victimar, se consideraría un acto arbitrario de privación de la vida? ¿Quién merece ser considerado víctima y quién no?

Hasta este punto, como bien se anticipo, esta doctrina no es novedosa, ha sido bien explicada por la profesora Liza Laplante en el 2007, bien digamos que un argumento en contra de esta posición doctrinaria es que la “Doctrina de las Manos Limpias” resulta inaplicable en el campo de las reparaciones por violaciones de derechos humanos, ello precisamente, en virtud del concepto matriz de esta rama del derecho internacional: El Principio de No Discriminación. Se dice también que lo contrario implicaría un juicio de valor sobre la calidad del individuo y un condicionamiento para su consideración como sujeto de derecho en el plano internacional. Se dice también que emplear esta postura crearía dos categorías de víctimas en el derecho internacional en función a la culpabilidad o inocencia en el fuero interno: aquellos individuos no condenados por delitos contra el orden       estatal gozarían de un trato preferente, un contrasentido, dado que la obligación de reparar no puede ni debe aplicarse de manera selectiva.

Nosotros, en la defensa del Estado Peruano, argumentamos bajo la siguiente pregunta ¿Es que todos somos iguales ante la ley o en la ley? La respuesta es no. “La igualdad es dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”; los familiares de los peticionarios, no son iguales ante el derecho internacional, precisamente porque ellos violaron el derecho internacional de los derechos humanos; estas supuestas víctimas, se presentan como eso “víctimas” ante esta honorable Corte, cuando ellos en realidad fueron “victimarios”. Precisamente si se concluye que estas personas miembros del grupo MRTA no son iguales que el Estado demandado, que por el contrario usó el monopolio de la fuerza concedido constitucionalmente para repeler y eliminar la amenaza terrorista, concluimos que el demandado y el demandante no son iguales. Entonces, la parte agresora –las supuestas víctimas- no puede recurrir posteriormente a su acto ilícito como víctima.

Por otro lado, nótese que del Informe de Fondo de la Comisión de Derechos Humanos, hay dos medios probatorios esenciales en los que base su acusación en cuanto al punto de las supuestas ejecuciones extrajudiciales cometidas por el Estado Peruano. El primero es el testimonio de un ex rehén de la residencia del Embajador del Japón en ese entonces, el cual es insuficiente ya que lo único que deja entrever es que en medio de la confusión el ex rehén, y testigo ahora, escuchó unos gritos de algunos miembros del grupo terrorista y que luego se les halló a estos muertos. Téngase en cuenta que en medio de la confusión de una intervención armada es casi probable que el enemigo siempre será un flanco de ataque, qué duda cabe que para ello el personal militar que ingresó al local tomado por los terroristas fue entrenado; entrenados para disparar, para herir; y claro que sí para matar, si es necesario. Si es aceptado que ni el derecho a la vida es absoluto, si el agente ingresa a retener por la fuerza y en calidad de rehenes a varios ciudadanos inocentes y el Estado por la obligación que tiene de reponer el orden ingresa armado, acaso no es con la intención de disparar y herir de muerte si es necesario. La respuesta es clara, si.

Que el Derecho Internacional pretenda amparar que el victimario, luego se convierta en víctima sería aceptar que el “el torero es víctima del toro, cuando al intentar victimar al animal con motivo de un espectáculo sangriento, sea herido por el toro en defensa”, ¿acaso el torero es víctima si provocó su propia victimización?

Otro de los argumentos que la Comisión ha elevado en su Informe de Fondo es que de las pericias practicadas a los cuerpos de las presuntas víctimas demuestran que fueron heridas mortalmente de balas producto de la técnica del “tiro selectivo”. Ello es cierto, porque es una técnica adecuada para estos casos, donde grupos terroristas se encuentran refugiados con rehenes y se les pretende cortar este dominio ilegal del terreno, lo lógico y profesional es romper ese estado de dominio por la fuerza, y el empleo de un tiro selectivo es acorde a la práctica militar usada. Ello quiere decir que ese argumento no demuestra nada.

La conclusión de este capítulo es que el Estado Peruano no ha cometido ejecución extrajudicial alguna, por el contrario, ha actuado en el uso del monopolio de la fuerza concedido constitucionalmente, ha intentado y logrado acabar con un estado ilegal de dominio y posesión de rehenes inocentes y se ha enfrentado a sujetos terroristas que violaron derechos humanos de gente con pensamiento contrario a ellos, y que en vista de que este hecho convierte en ilegal su actuar, no están facultados para convertirse en víctimas ante el Derecho Internacional. No sólo basta ser humano para ser sujeto de derecho, sino que el sujeto actúe acorde al derecho, para que sea eso “sujeto de derecho en el derecho”.

Como bien lo indica la CIDH en su considerando 131 del Informe de Fondo: “… El Estado, en sus iniciativas para hacer cumplir la ley, no debe utilizar la fuerza contra individuos que ya no plantean una amenaza (…) como los individuos que han sido detenidos por la autoridades, se han rendido o han sido heridos y se abstienen de actos hostiles… El uso de la fuerza letal de esa manera constituiría una ejecución extrajudicial, en violación flagrante del artículo 4 de la Convención y el artículo I de la Declaración…”

Tomando como referencia el propio argumento de la CIDH tomado del Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.1.16 ; en respuesta y conclusión tenemos que: i) al momento de la toma de la residencia del Embajador del Japón los emerretistas si eran considerados una amenaza, sino en lugar de ingresar con armas de fuego se hubiera ordenado a los militares ingresar con palos; ii) los emerretistas no habían sido detenidos por ninguna autoridad, es más ni siquiera ellos consideraban al Estado una autoridad; y iii) los emerretistas nunca se rindieron, claro que fueron heridos pero producto de la intervención de los militares y nunca se abstuvieron de cometer actos hostiles, es más el operativo costo una vida de un militar y otra de un rehén. Por esas consideraciones si lo que determinó la propia CIDH como requisitos para constituir una ejecución extrajudicial no se han cumplido, tal ejecución extrajudicial o tales ejecuciones extrajudiciales no existen.