ASOCIACIÓN PÚBLICA PRIVADA (APP)

Selección de la modalidad de ejecución del proyecto

I.          INTRODUCCIÓN

Las APP se definen como modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, para crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos[1].

Las APP tienen pueden comprender de manera enunciativa, infraestructura de transporte en general, incluyendo redes viales, aeropuertos, puertos y similares, las obras de servicios públicos, como telecomunicaciones, de energía y alumbrado, de agua y saneamiento, otras obras de interés social como la infraestructura turística, la infraestructura de tratamiento y procesamiento de desechos, la infraestructura penitenciaria, de salud y educación, entre otras. Asimismo, la prestación de servicios vinculados a la infraestructura antes referida.

Las modalidades de APP incluyen todos aquellos contratos en los que se propicia la participación activa del sector privado, como la concesión, asociación en participación, contratos de gerencia, contratos de riesgo compartido, contratos de especialización, joint venture, así como cualquier modalidad contractual permitida por ley[2].

El marco legal principal es el siguiente:

Ø  Decreto Legislativo N° 1012, que aprueba la Ley Marco de APP para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (D.L. 1012)

Ø  Decreto Legislativo N° 1016, que modificó la 3° disposición complementaria transitoria del D.L.1012

Ø  Decreto Supremo N° 146-2008-EF, Reglamento del D.L. 1012 (El Reglamento)

Ø  Decreto Supremo N° 226-2012-EF, que modificó el Reglamento

II.         ANÁLISIS DEL TEMA

En principio, se debe señalar que existen Organismos Promotores de la Inversión Privada (OPIP) de acuerdo a cada nivel de gobierno. Para el caso del Gobierno Nacional los OPIP serán la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSION para proyectos en función de relevancia nacional y cada Ministerio a través de Comités de Inversión que éstos conformen.

En el caso de los Gobiernos Regionales y Locales, las facultades del OPIP la ejercen directamente cada órgano designado por éstos.

Previamente a organizar la ejecución y desarrollo de un proyecto de inversión en materia de infraestructura pública o servicios públicos, cada entidad, bajo responsabilidad, debe de realizar un análisis costo beneficio para determinar si la participación privada en la provisión de éstos implican un mayor beneficio neto para la sociedad respecto a si los mismos fuesen proveídos directamente por el Estado (obra pública).

Si luego de tal análisis se llega a la conclusión de que el proyecto es más beneficioso que se preste bajo la modalidad de una APP, cada entidad deberá de clasificarlo de acuerdo a los siguientes criterios[3]:

a)      Autosostenible: si es que cumple con estas condiciones:

a.1) demanda mínima o nula garantía financiada por parte del Estado;

a.b) las garantías no financieras tengan una probabilidad nula o mínima de demandar  el uso de recursos públicos.

b) Cofinanciada: se requiere del cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación de garantías financieras o no financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públicos.

Los proyectos a ejecutarse a través de una APP, clasificados como autosostenibles pasarán inmediatamente a la etapa de diseño del proyecto (requerirá opinión favorable del MEF cuando requieran otorgamiento de garantías).

Por otro lado, los proyectos a ejecutarse a través de una APP, clasificados como cofinanciados deberán cumplir con todos los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública, Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y modificatorias y otras aplicables.

Las OPIP serán las encargadas del diseño del proyecto y el análisis de la modalidad de ejecución, recabando opinión favorable del MEF (responsabilidad fiscal y presupuestal).

En el caso que los proyectos estén a cargo de los Ministerios (mediante sus Comités de Inversión) se deberá contar con la asesoría de PROINVERSION y con la opinión favorable del MEF (responsabilidad fiscal y capacidad presupuestal) para el diseño final del proyecto de APP y la determinación del monto máximo de cofinanciamiento y otorgamiento o contratación de garantías financieras.

El diseño final del contrato de APP, a cargo del OPIP correspondiente, requerirá opinión favorable de la entidad pública competente y del MEF. Estas opiniones se emiten en un plazo no mayor a 15 días hábiles respecto a las materias de su competencia. Lo contrario (no se emite o se emite fuera del plazo), ocasionará que se asuma que la opinión es favorable. También se requerirá la opinión del organismo regulador del sector, cuya opinión se ajustará a las mismas condiciones.

Finalmente, la Contraloría General de la República emitirá un informe respecto de la versión final del contrato de APP pero sobre los aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado. Este informe no es vinculante, pero se mantiene la potestad del control posterior.

---

[1] Artículo 3° del D.L. 1012.

[2] Artículo 1° del Reglamento.

[3] Artículo 4° del D.L. 1012.

Petición y Derecho Administrativo

Este es sólo un apartado de un artículo que preparé pare mi graduación en el Primer Curso de Argumentación Jurídica e Interpretación de Derechos Fundamentales realizado en el Perú, bajo el formato del profesor MANUEL ATIENZA. 

El título original es "Derecho de Petición y Argumentación"; sin embargo, por cuestión de espacio y rigor del curso, sólo estoy publicando estos párrafos, que son como siguen:

En realidad este es un derecho que es tantas veces ejercido, pero ha sido tan poco estudiado; también es uno a los que el Estado (no sólo en nuestro país, sino en el mundo) ha tratado de manipular más, pues como bien se describe abajo, su ejercicio, incluso puede llegar a desestabilizar gobiernos.

Alguna vez DOSTOYEVSKI escribió: “A mi parecer, no había que ver en ello ni motín ni delegación, sino una vieja costumbre histórica; desde siempre el pueblo ruso ha gustado de hablar con [el propio general], por el mero gusto de hacerlo, sin parar mientes en lo que pueda resultar de la conversación”. “Pero confieso que aún queda una pregunta sin contestación, a saber, ¿cómo un grupo ordinario e insignificante de solicitantes…pudo transformarse desde el primer instante, desde el primer paso, en motín que ponía en peligro los cimientos del Estado?

Sin perjuicio de considerar que en otros Artículos de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento  Administrativo General, (en adelante, "LPAG"), también se hace referencia a este derecho, consideramos que para dar una primera ilustración conviene citar el Artículo 106º, que a la letra dice:

“Artículo 106.- Derecho de petición administrativa

106.1 Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado.

106.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.

106.3 Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal”.

Sobre el particular, es preciso advertir, que es requisito para que se le conceda una respuesta a la persona en los términos antes descritos, que la petición sea realizada por escrito. Ello coadyuva a dotar de una mejor garantía al ejercicio del derecho.

En esa misma línea, es posible advertir entonces, que el contenido esencial del derecho de Petición está conformado por la libertad que le es reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente, y, la obligación de la misma de responderle conforme a ley (en forma, plazo y con debida motivación).

Al respecto, MORÓN, ha comentado que; la obligación de la autoridad, constitucionalmente, comprende los siguientes deberes secuenciales: (i) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas absurdas o innecesarias; (ii) abstenerse de cualquier forma o modo de sanción al peticionante, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; (iii) admitir y dar el curso correspondiente a la petición, absteniéndose de cualquier forma de traba, suspensión o indefinición sobre el procedimiento; (iv) tutelar el derecho de petición del administrado para no perjudicarlo por formalidades; (v) resolver en el plazo señalado por la ley de la materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación; y, (vi) comunicar al peticionante la decisión adoptada y en caso de no comunicarlo, admitir su sucedáneo: silencio administrativo[1]. 

De la misma forma, el citado autor ha conjugado que el artículo bajo comento, se ha encargado de desarrollar los alcances del inciso 20) del artículo 2º de la Constitución, refiriendo que se pueden presentar seis ámbitos de operatividad del derecho de petición; según los cuales existiría una clasificación legal de acuerdo a diversos Artículos de la LPAG, en el siguiente sentido:

     ·         La petición graciable (Artículo 112[2]);

     ·         La petición subjetiva (Artículo 106);

     ·         La petición cívica (Artículo 108[3]);

     ·         La petición informativa (Artículo 110[4]);

     ·         La petición consultiva (Artículo 111[5]); y,

     ·         La petición contradictoria (Artículo 109[6]).

Sin embargo, y como antes hemos señalado, este es uno de los derechos a los que (quizás silenciosamente) el Estado (y algunos juristas) le ha echado más mano (por hablar en términos coloquiales). Así nos los hace saber ÁLVAREZ CARREÑO, quien explica que; la acción jurisdiccional (…) constituye un instituto absolutamente diferente de la petición. Con ella se hace valer un derecho subjetivo propio del accionante o, en todo caso, un interés legítimo, mientras que, por el contrario, con la petición se invoca simplemente ante el órgano parlamentario la existencia de una necesidad general[7].

Asimismo, el mismo autor explica que; la petición, por el contrario, no obliga al destinatario de la misma a pronunciarse sobre el contenido de la misma, esto es, no genera per se ninguna obligación jurídicamente exigible de actuación[8].

Por otro lado, incluso se ha dicho que; no existe, de la misma forma, ninguna posibilidad de considerar no ya idéntico, sino ni siquiera afín, el derecho de petición con el derecho de recurrir las decisiones administrativas, esto es, con el derecho de recurso ante la autoridad administrativa (…). El recurso a la autoridad administrativa presupone siempre que se ha ejecutado un acto administrativo lesivo de un interés individual. Por el contrario, la petición se presenta ante las Cámaras prescindiendo de la existencia de un acto tal (…)[9].

Finalmente, se ha intentado sostener que; el derecho de petición conviene también distinguirlo de la denuncia administrativa, para lo cual serán de aplicación muchos de los argumentos que hemos utilizado (…). La denuncia administrativa presenta elementos comunes con la petición consistente principalmente en la inexistencia de la obligación jurídica de la autoridad destinataria de las mismas de proceder conforme al contenido de la petición o de la denuncia y en el carácter esencialmente informativo de ambos actos jurídicos[10].

Como supondrá el lector, de ninguna manera podríamos estar de acuerdo con estos enunciados, pues (al menos para nuestra legislación) debemos, si bien es cierto, separar el derecho de petición, del procedimiento en sí; no nos debe caber duda que siempre que la persona le solicite a la autoridad administrativa (incluso judicial) el inicio de un procedimiento o proceso (solicite tutela jurisdiccional efectiva), estará ejerciendo el derecho de petición, con lo cual se logra (sin duda) invertir el gravamen a la autoridad de justificar el por qué de la negación de tal solicitud.

Es más, nuestra legislación no sólo ha relacionado a la facultad de contradicción con el derecho de petición; sino también ha hecho lo misma con la denuncia administrativa.

En esa la línea de razonamiento (con la cual concordamos) se expresan GONZÁLES y ALENZA, quienes con una mejorada y moderna doctrina manifiestan que; en doctrina se admite que el derecho de petición es de dos clases: el derecho de petición simple y el derecho de petición calificado. El primero, bien como instrumento de participación ciudadana y muy cerca de la libertad de expresión u opinión, se refiere a la formulación de denuncias sobre irregularidades administrativas, alguna iniciativa, quejas, súplicas u otras manifestaciones (…). En cambio, el llamado derecho de petición calificado implica la adopción de un acto o decisión concretos por parte de la autoridad, basado en la solicitud o reclamo planteados por el peticionante. Contrariamente a lo que ocurre con el anterior, lo que resuelva la autoridad tendrá consecuencias sobre algún derecho subjetivo o interés legítimo del actor (…)[11].

De ese mismo criterio también es SAGUÉS, quien expresa que; aun cuando la doctrina no es pacífica respecto a la obligación de la autoridad de dar respuesta a la petición, y, por tanto, el derecho del peticionante a recibirla, cualquiera que sea el tipo de petición formulado, lo cierto es que "(…)Tal derecho de respuesta –independientemente del contenido de ella–, en un término razonable, resulta obligado en un régimen republicano, donde las autoridades son responsables ante la comunidad, y ésta es fuente del poder de aquellos(...)[12]".

En resumidas cuentas, tenemos, como bien señala MARTIN que, si el particular invoca un derecho subjetivo o interés legítimo concreto, que requiere para su satisfacción de una actuación administrativa, estamos ante un supuesto de petición subjetiva; de otro lado, si el particular, careciendo de un título jurídico específico (derecho o interés legítimo), hablaremos de una petición gracial; si estamos frente a un supuesto en el cual se invocan intereses difusos o un interés de la sociedad hablaremos de una petición cívica. Por último, si estamos en un caso en el cual se solicite información en poder de la Administración, estaremos frente a una petición informativa, mientras, que si se efectúa una petición dirigida a que la Administración asesore o emita un pronunciamiento con respecto a una consulta del administrado, estaremos frente a una petición consultiva[13].

Por lo tanto, podemos pre-concluir en este apartado que el derecho de petición, ya no debe ser considerado más como una simple acción de súplica o remisión de información a la autoridad; sino más bien, debe considerarse el ejercicio que cualquier persona puede emplear para solicitar, contradecir, denunciar, informarse, y/o asesorarse de parte de la autoridad correspondiente.

En ese sentido, es posible entender que, el ejercicio del derecho de Petición colocará a la Administración en un estado de obligación hacia la persona que se le dirige. Esto último es importante rescatarlo, pues con ello se configura la obligación de admitir la petición, darle el trámite debido y además, de realizar todas las actuaciones materiales posibles a fin de poder satisfacer el requerimiento del peticionante. Cabe resaltar que, ello no significa la obligación de acceder o dar una respuesta favorable al solicitante; pero en ese caso la carga de la administración será mayor, pues deberá emitir una respuesta oficial debidamente motivada; con argumentos lógicos y que denoten que la autoridad cumplió con todas las facultades que le confiere el ordenamiento a fin de adoptar la decisión más razonable.

Finalmente, como antes hemos señalado, este es un derecho que a lo largo del tiempo ha sufrido diversas manipulaciones, pues su correcto ejercicio es tal, que incluso podría llegar a desestabilizar gobiernos.

Es así como, un aspecto importante de este derecho es la denuncia administrativa. Si bien es cierto, en diversa legislación especial nacional (por ejemplo, la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, entre otros) el derecho a formular denuncias administrativas está consignado; no es raro ver también, que se ha cuidado mucho de apartar al denunciante del procedimiento, utilizando frases como, “por ningún motivo el denunciante se convierte en parte del procedimiento”, u otras similares.

Sobre el particular, cabe citar el artículo pertinente de la LPAG, sobre las denuncias administrativas, que a la letra dice:

“Artículo 105.- Derecho a formular denuncias

105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.

105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación.

105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado”.

En esa línea, creemos firmemente que, cualquier ciudadano que considerase legítimo participar del manejo de la cosa pública o quisiese solicitar se declare la responsabilidad de algún funcionario o servidor que con su negligencia, abuso de funciones o con intención, le causase un perjuicio, debe de ser considerado parte del procedimiento. Ello tiene base legal en el Artículo 55° de la LPAG, con el siguiente texto:

Artículo 55.- Derechos de los administrados

Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:

(…)

12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y

(…)

 

Entonces, de ninguna manera (al menos en un Estado Constitucional de Derecho) puede concebirse que al denunciante por efecto de alguna Ley especial se le aparte del procedimiento que él mismo ha incoado. Recordemos que, el derecho de petición en este extremo está reflejado en la facultad del solicitante de dirigirse a la autoridad encargada y pedir se realice las averiguaciones del caso, se esclarezcan hechos, se valoren pruebas y se realicen diligencias; esto es [como antes dijimos] distinto al procedimiento en sí, por ello [como antes citamos] el Artículo 106° de la LPAG, bien ha cuidado en delimitar la petición del procedimiento con el empleo del siguiente enunciado: “Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo”.

Otro aspecto que merece resaltarse, es la facultad de contradicción, que también debe distinguirse del recurso en sí, pero que de igual manera (como antes se glosó) es parte del derecho de Petición. De esta opinión es HUAMÁN, quien expresa que; en cuanto a la facultad de contradicción administrativa, esta forma parte del contenido esencial del derecho de petición pero no queda allí, pues ¡de que valdría uno de los contenidos esenciales de dicho derecho como es el de recibir una respuesta del poder público si no puede contradecirse a través del propio Derecho la respuesta de la Administración, que podría ser cualquiera, esto es inmotivada, irrazonable, desproporcionada, arbitraria y nada objetiva quedando en la sola letra[14]!

---

[1] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 9ª Ed. 2011, Gaceta Jurídica, pp. 382.

[2] Artículo 112.- Facultad de formular peticiones de gracia

112.1 Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular (…).

[3] Artículo 108.- Solicitud en interés general de la colectividad

108.1 Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad. (…).

[4] Artículo 110.- Facultad de solicitar información

110.1 El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley. (…)

[5] Artículo 111.- Facultad de formular consultas

111.1 El derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades  administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.

[6] Artículo 109.- Facultad de contradicción administrativa

109.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.

[7] ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Op.cit, p. 72.

[8] ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Op.cit, p. 73.

[9] ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Op.cit, p. 74.

[10] ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Op.cit, pp. 74-75.

[11] GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco y  ALENZA GARCÍA, José. Derecho de Petición. Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 118 y ss.

[12] SAGUÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea,  1993, Tomo 2, p.164.

[13] MARTIN TIRADO, Richard. Los límites del derecho de petición y la participación de terceros en la declaración de nulidad de las decisiones administrativas. En: Revista Actualidad Jurídica Nº 137, Lima, pp. 298-299.

[14] HUAMÁN ORDOÑEZ, L. Alberto. El Principio de Legalidad de la Administración y el Derecho Constitucional de Petición ¿De Herodes a Pilatos? En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 93, noviembre 2008, Lima, pp. 165-166.

Derecho Procedimental Administrativo Aplicado

       Antes de que empiecen a leer este nuevo post, me gustaría explicarles, que el presente es un paper trabajado por mí, a fin de colaborar con la argumentación de la defensa del derecho a solicitar la inscripción del matrimonio celebrado entre un ciudadano peruano y su esposa extranjera. Por razones obvias, he suprimido la identidad de las personas involucradas. 

      Espero les sea de utilidad, pues lo relevante del presente escrito, es que aprendamos a desarrollar los Principios consagrados en nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General y adoptar una filosofía simplista y colaboradora con el desarrollo de la personalidad de las personas, en aras de (de ser el caso que trabajemos en el sector público o seamos abogados patrocinantes) que podamos utilizar el Derecho para resolver con equidad, justicia y sobre todo considerando que quien espera una resolución administrativa y judicial (como respuesta) es una persona, quien merece una labor proactiva de parte de sus autoridades.

      Espero les sea de utilidad. Gracias.

I.       ANTECEDENTES:

Consulta realizada por una recurrente, referente al trámite correcto a seguir para conseguir la inscripción en los Registros Civiles del Perú de un matrimonio celebrado en Rumanía (entre un ciudadano Peruano y una ciudadana Rumana), cuando el mismo no fue inscrito en el Consulado de Perú en Rumanía.

La recurrente sostiene, que al contactarse vía telefónica con RENIEC, esta entidad le brindó como solución que el ciudadano Peruano salga de Perú y posteriormente reingrese a nuestro territorio para seguir el procedimiento descrito en el portal web de RENIEC.

Por otro lado, la recurrente afirma, que posteriormente al llamar a la misma línea a consultar específicamente por este caso, dicha entidad le informó que no era posible realizar ese trámite, porque necesariamente se debía registrar el Acta de Matrimonio (otorgada en Rumanía) en los registros del Consulado Peruano en dicho país.

Adicionalmente, la recurrente manifiesta que tiene dudas sobre si el trámite descrito en el portal web de RENIEC está dirigido a (i) ciudadanos Peruanos casados en el exterior; o, (ii) entre un ciudadano Peruano casado con un ciudadano extranjero en el exterior; y también sobre el requisito: “Acta de Matrimonio emitida por autoridad extranjera, con firma legalizada por Oficina Consular del Perú y legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores; traducida oficialmente al español en el caso que el Acta haya sido emitida en idioma castellano”.

Esto último debido a que, parecería que no es coherente exigir que el Acta de Matrimonio (otorgada en Rumanía) cuente con la firma legalizada por la Oficina Consular del Perú en aquel país; ya que la razón de este trámite (a realizarse en el Perú) justamente es conseguir la inscripción de aquella Acta de Matrimonio en nuestros registros civiles porque por alguna razón ellos no lo hicieron en la Oficina Consular de Perú en Rumanía.

II.      ANÁLISIS:

2.1.  Actos que se pueden registrar según Ley Orgánica de RENIEC

En la actualidad, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (“RENIEC”) es la entidad encargado de llevar los registros de identificación y estado civil en el Perú. Para ello La Ley Orgánica de la RENIEC[1] (“Ley Orgánica”) establece que hechos y actos son inscribibles, además procura criterios simplificados para tal labor[2]; y para el ejercicio de sus funciones mantiene estrecha y permanente coordinación con: municipalidades provinciales y distritales; municipios de centro poblado menor; Instituto Nacional de Bienestar Familiar; consulados del Perú; comunidades campesinas y nativas; centros de salud públicos o privados que intervienen en el proceso de certificación de nacimientos o defunciones; agencias municipales autorizadas; Poder Judicial; y cualquier otra dependencia, instancia o entidad, pública o privada, cuando ello fuese necesario[3].

Asimismo, la Ley Orgánica establece que El Registro de Estado Civil es público y se inscriben en él los actos que la ley y el reglamento de las inscripciones determinan.

Por otro lado, se especifica que el registro del estado civil de las personas es obligatorio y concierne a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscripción.

Ahora bien, la misma norma indica que es imprescindible[4] e irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificación y el estado civil de las personas, con arreglo a ley[5]. De otro lado, se establece que la ley y el reglamento determinan los actos cuya inscripción en el registro es totalmente gratuita[6]; y que son inscribibles (entre otros) los matrimonios y los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripción y los demás actos que la ley señale[7].

2.2.  Supuestos según el Reglamento de Inscripciones en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil[8] (“El Reglamento”)

El Reglamento prescribe que la inscripción es obligatoria y el derecho a solicitar la inscripción de hechos relativos a identidad y estado civil es imprescriptible e irrenunciable; señala también que hechos inscribibles, entre otros, son los matrimonios[9].

Asimismo, se señala que: “el peruano que contrajera matrimonio en el extranjero puede solicitar la inscripción en cualquiera de las Oficinas Registrales Consulares del país donde se realizó dicho acto. A este efecto presentará copia certificada del acta matrimonial, traducida en caso de estar en idioma extranjero. En la inscripción se consigna la información establecida en el artículo anterior, expresándose además la autoridad y el lugar donde se celebró el matrimonio[10]”.

Por otro lado, “cuando el peruano casado ante autoridad de país extranjero que no inscribió su matrimonio en el consulado respectivo, fije posteriormente su domicilio en el Perú, debe inscribirlo dentro de los 90 días siguientes de su ingreso definitivo al país en la Oficina Registral competente[11]”.

2.3.  Procedimiento según Decreto Supremo Nª 076-2005-RE, Reglamento Consular del Perú

Esta norma especifica que la inscripción del matrimonio se sustentará en documento público o certificado expedido por la autoridad local competente de la circunscripción consular. Los funcionarios consulares no tienen facultad para celebrar matrimonio; pero inscriben en el Registro de Estado Civil el matrimonio previamente celebrado ante autoridad local, a solicitud de uno o ambos cónyuges peruanos, y siempre que tengan a la vista el documento auténtico o copia autenticada del mismo que acredite la realización del acto conforme a las leyes del país en que residen[12].

Adicionalmente, se prescribe que los funcionarios consulares comunican a los interesados que de acuerdo a ley, el peruano que contrajera matrimonio en el extranjero y que no lo hubiera inscrito conforme al presente capítulo en la Oficina Consular, está obligado a solicitar su inscripción en el Registro de Estado Civil del lugar donde establezca su domicilio en el Perú, dentro de los 90 días inmediatos a su regreso, presentando los documentos emitidos en el exterior traducidos si fuera el caso y debidamente legalizados. Pasado este término no podrá verificarse la inscripción sino por mandato judicial[13].

2.4.  Procedimiento Administrativo según TUPA de RENIEC

El siguiente cuadro muestra los requisitos y condiciones establecidas por RENIEC para la “Inscripción de Matrimonio celebrado en el extranjero”:

Inscripción de Matrimonio Celebrado en el Extranjero: Para inscribir en el Registro Civil el matrimonio de peruano o peruana celebrado en el extranjero, que no fue inscrito en el Registro Consular del Perú

1.  Solicitud suscrita por ambos cónyuges con carácter de DDJJ 2.  Acta de matrimonio emitida por autoridad extranjera, con firma legalizada por Oficina Consular del Perú y legalización del Ministerio de RREE; traducida oficialmente al español en el caso que el Acta haya sido emitida en idioma distinto. 3.  Exhibir el DNI del cónyuge peruano 4.  Certificado Domiciliario, extendido con una antigüedad no mayor a los 90 días o DDJJ señalando que el domicilio conyugal ha sido establecido dentro del plazo de 90 días. 5.  Original y/o copia simple del carné de extranjería o pasaporte del cónyuge extranjero.

Base Legal: a)  Ley Nª 26497 Ley Orgánica de RENIEC literal b del Artículo 7ª

La Ley Nª 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece que los procedimientos, requisitos y costos administrativos deben establecerse sólo por Decreto Supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas. Asimismo, establece que las entidades están obligadas a compendiar sus procedimientos en los TUPA de cada entidad; por lo cual únicamente serán exigibles aquellos documentos, procedimientos, información o pagos por tramitación establecidos en el TUPA y con base legal emitida por las autoridades mencionadas[14].

Cuando el Artículo 37ª (numeral 2) de la LPAG consignó la expresión “todos los requisitos exigidos para la realización completa” quiso decir que la Administración no puede solicitar otros requisitos para resolver el caso, sino que debe resolver solo con esa información[15].

El problema en el procedimiento viene a raíz de la exigencia de dos requisitos: i) acta de matrimonio emitida por autoridad extranjera, con firma legalizada por Oficina Consular del Perú y legalización del Ministerio de RREE (traducida de ser el caso); y ii) certificado domiciliario extendido con antigüedad no mayor a 90 días o DDJJ que el domicilio conyugal ha sido establecido dentro del plazo de 90 días.

En primer lugar, la consulta de la recurrente vino referida a una presunta incoherencia en la exigencia del primero de estos dos requisitos, pues aparentemente su exigencia es irrazonable con el fin que se quiere alcanzar (inscribir un matrimonio que en Rumanía no se pudo realizar).

Sobre el particular, es pertinente detallar que toda entidad pública debe seguir ciertos criterios establecidos por la LPAG para estructurar sus procedimientos, entre estos, la legalidad de la medida (respetar los límites, formas y procedimientos establecidos por las normas aplicables), y la racionalidad de la medida (si se justifica en función del interés público, si son proporcionales a la finalidad perseguida y si no generan discriminaciones injustificadas)[16].

Como antes se glosó, los Artículo 47ª y 48ª del Reglamento contienen dos (02) supuestos de inscripción del acta de matrimonio del peruano casado en el exterior. El primero, referido a la inscripción realizada en el consulado peruano del país extranjero donde el nacional contrajo nupcias, para lo cual se requiere la presentación de copia certificada del Acta de Matrimonio (traducida de ser el caso); y por otro lado, el segundo, referido a la inscripción del matrimonio ante RENIEC cuando el mismo no haya sido inscrito ante el consulado del país donde se celebraron las nupcias, para lo cual la norma explícitamente no refiere ningún documento adicional (en cantidad o formalidad) al primer supuesto, limitándose a expresar que debería hacerse dentro de los 90 días siguientes de su ingreso definitivo al país.

Ello aplicado al caso bajo estudio, quiere decir que, el Reglamento (ni la Ley Orgánica) en ningún extremo autoriza a RENIEC (ni a los Registradores) a solicitar al recurrente que el Acta de Matrimonio emitida por la Autoridad Rumana deba tener “la firma legalizada de la Oficina Consular del Perú en Rumanía y la legalización del Ministerio de RREE”. Si es que esta exigencia fuese legítima y racional, el procedimiento de inscripción del matrimonio celebrado en el exterior ante RENIEC no tendría razón de existir, pues si es que para registrar un acto en Perú que no se pudo realizar en el Consulado del país extranjero, se obliga a cumplir con un procedimiento previo realizado en aquel Consulado del país extranjero, mejor sería realizar la inscripción en aquel Consulado y no acudir a RENIEC posteriormente, pues la inscripción ante RENIEC no significaría ninguna solución.

Por otro lado, si es que RENIEC necesitase contar con la seguridad de que el Acta extendida por la autoridad Rumana es legítima, bien podría de oficio solicitar la constatación de la autenticidad de este instrumento al Consulado correspondiente, en base a la permanente coordinación con los Consulados (u otros organismos) que su propia Ley Orgánica establece en su Artículo 8ª; pero no trasladar esta carga al administrado, pues a la autoridad le corresponde impulsar, dirigir y ordenar cualquier procedimiento administrativo sometido a su competencia hasta esclarecer las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de procedimientos iniciados por el administrado[17]; asimismo, dado que en los procedimientos administrativos no se trata de resolver conflictos intersubjetivos, sino de decidir asuntos de interés público, es una obligación de las autoridades agotar de oficio los medios de prueba a su alcance para investigar la existencia real de hechos que son la hipótesis de las normas que debe ejecutar y resolver conforme a ellas[18].

En cualquiera de los casos, es claro que la formalidad del requisito consignado en el TUPA de RENIEC no tiene base legal, por tanto debería ser suprimido.

En segundo lugar, la recurrente, habría advertido un problema con el plazo fijado en el portal web de RENIEC (90 días siguientes a la fecha en que los cónyuges hayan establecido su último domicilio conyugal dentro del país), y en el Reglamento (90 días siguientes al ingreso definitivo al país); problema que incluso motivó a que vía telefónica la operadora le haya informado en una primera oportunidad que los esposos deberían salir del país y volver a ingresar para encaminar el procedimiento de acuerdo a sus procedimientos.

Sobre el particular, y como antes de expresó, las entidades públicas están obligadas a consignar en sus TUPA toda la información, condiciones y requisitos necesarios que los administrados tienen que cumplir para satisfacer sus expectativas, necesidades y derechos; ello implica que la autoridad debe resolver únicamente en base a lo expresamente consignado en el TUPA, sin solicitar a posteriori documentación o condiciones adicionales.

Como antes se glosó, el segundo requisito que preocupa es el “certificado domiciliario extendido con una antigüedad no mayor a 90 días o una DDJJ señalando que el domicilio conyugal fue establecido dentro del plazo de 90 días”.

Pues bien, nótese que esta exigencia tal como está planteada no establece ningún plazo perentorio para ejercer el derecho de solicitar la inscripción del estado civil de casado. Ello es correcto porque el Artículo 3ª del Reglamento expresa que el “derecho a solicitar que se inscriban los hechos relativos a la identidad y estado civil de las personas es imprescriptible e irrenunciable”.

Ello es así, porque se exige a la recurrente que presente un certificado domiciliario extendido con una antigüedad no mayor a 90 días; es decir, bien la recurrente podría estar residiendo en Perú hace un año o más, sin que esto impida ejercer aquel derecho, pues lo único que se exige es que el certificado en antigüedad de expedición no supere los 90 días. De manera subsidiaria (se consigna el término “o”), si es que tal certificado no se pudiese conseguir, bastaría la presentación de una DDJJ afirmando que el domicilio conyugal se ha establecido en un plazo que no supera los 90 días. Este requisito, tal como está consignado tampoco impide per se que la recurrente que ha ingresado al país hace más de un año o más, pueda ejercer el derecho, pues “domicilio conyugal” es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno[19] o, en su defecto, el último que compartieron[20], por tanto el domicilio conyugal no se habrá establecido si es que por ejemplo los consortes estuvieron algunos meses alojados en hoteles, uno separado de otro por razones personales u otros análogos; por el contrario el domicilio conyugal sólo estará establecido cuando ambos de común acuerdo y en conjunto, residan en un lugar permanente. Siendo que el requisito subsidiario establece una DDJJ afirmando que el domicilio conyugal ha sido establecido en un plazo no superior a los 90 días, la recurrente bien podría afirmar que antes de esos 90 días ambos estuvieron en el Perú pero que no habían constituido ningún domicilio conyugal.

IV.    CONCLUSIONES:

En conclusión, tenemos que el primer requisito que nos preocupa, por no tener éste base legal, de ninguna manera debería ser exigido a la recurrente, y si es que se lo exigieran, éste bien (y con éxito si no es la vía administrativa, en la contenciosa) podría oponerse a tal exigencia.

Asimismo, respecto al segundo requisito que nos preocupa, como hemos analizado, tal como está consignado en el TUPA, no representa ningún plazo perentorio para ejercer el derecho de inscripción del acto matrimonial; por tanto, si es que RENIEC se lo exigiese, consideramos también, que la recurrente podría oponerse con éxito, ya que cualquier intento de restricción al ejercicio de este derecho por un supuesto plazo fijado por la autoridad, legalmente no le sería exigible a ningún recurrente, puesto que tal condición no está plasmada en el TUPA, y como antes se glosó, todo requisito, documento, información, costo y condición por Ley tiene que estar consignada en el TUPA, de tal forma que se le genere a la recurrente una expectativa y certeza (seguridad jurídica) de que cumpliendo los requisitos fijados en aquél, obtendrá favorablemente lo que solicita[21].

---

[1] Ley Nª 26497.

[2] El Artículo 5ª de la Ley Orgánica señala que la inscripción en el Registro se efectuará bajo criterios simplificados, mediante el empleo de formularios y de un sistema automático y computarizado de procesamiento de datos.

[3] Artículo 8ª de la Ley Orgánica.

[4] De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española significa necesario u obligatorio.

[5] Artículo 41ª de la Ley Orgánica.

[6] Artículo 42ª de la Ley Orgánica.

[7] Artículo 44ª de la Ley Orgánica

[8] Decreto Supremo Nª 015-98-PCM

[9] Artículo 3ª del Reglamento.

[10] Artículo 47ª del Reglamento.

[11] Artículo 48ª del Reglamento.

[12] Artículo 311ª del Reglamento Consular.

[13] Artículo 312ª del Reglamento Consular.

[14] Artículo 36.- Legalidad del procedimiento

36.1 Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad.

36.2 Las entidades solamente exigirán a los administrados el cumplimiento de procedimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el numeral anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos.

(…)

Artículo 37.- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos

Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:

1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento.

(…)

[15] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, 9ª Ed. 2011, Gaceta Jurídica, p. 237.

[16] Artículo 39. Consideraciones para Estructurar el Procedimiento

39.1 Solamente serán incluidos como requisitos exigidos para la realización de cada procedimiento administrativo aquellos que razonablemente sean indispensables para obtener el pronunciamiento correspondiente, atendiendo además a sus costos y beneficios.

39.2 Para tal efecto, cada entidad considera como criterios:

39.2.1 La documentación que conforme a esta ley pueda ser solicitada, la impedida de requerir y aquellos sucedáneos establecidos en reemplazo de documentación original.

39.2.2 Su necesidad y relevancia en relación al objeto del procedimiento administrativo y para obtener el pronunciamiento requerido.

(…)

[17] Artículo IV (numeral 1.3) de la LPAG.

[18] Artículo IV (numeral 1.11) de la LPAG.

[19] De acuerdo a la Real Academia Española, de consuno significa: juntamente, en unión, de común acuerdo.

[20] Artículo 36ª del Código Civil.

[21] Artículo IV (numeral 1.15) de la LPAG.