A PROPÓSITO DE LA DEMANDA DE LA CORTE IDH HACIA EL PERÚ POR EL CASO CHAVÍN DE HUANTAR:ES O NO UNA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL LO QUE OCURRIÓ Y LAS ACCIONES Y CONSECUENCIAS DE LAS MISMAS DEL PERSONAL TERRORISTA DEBEN O NO SER AMPARADAS POR LA JUSTICIA

En principio ninguna actuación ilegal, ilícita e inmoral genera tutela o acción jurídica alguna. Simplemente debe generar una “reacción jurídica” y de ser el caso de “fuerza mayor o amenaza contra el Estado” debe generar el empleo de la fuerza racional –no proporcional- para repeler y eliminar dicha amenaza y el acto ilegal, ilícito e inmoral que lo originó.

Esta posición no es nueva ni se quiere sacar a la luz con aras de generar una defensa del Estado irracional o desmedida, mucho menos fundada en pasiones u odios. Por el contrario, desde la época romana –y muy lógicamente- se consideró como una máxima recogida más tarde por el derecho anglosajón “ex turpi causa non oritur actio”; ahora conocida como “Clean Hands Doctrine” o “Doctrina de las Manos Blancas”.

A modo de los imperativos “Kantianos”, esta defensa cree necesario recordar que los jueces tienen la facultad –más aún el deber- de privar de efectos jurídicos a aquellos actos, omisiones o convenciones particulares que afecten la moral, buenas costumbres, se opongan a la libertad de las acciones, perjudiquen derechos de terceros, contraríen el interés de la ley o más aún atenten contra la seguridad y supervivencia de un Estado, específicamente si estos actos intentan destruir el ideal consagrado como “Naturaleza y Propósito” de la Carta de la Organización de Estados Americanos en el Capítulo I, Artículo 2, inciso b) “Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención”.

Es notorio y no ha sido negado por los peticionarios que sus familiares muertos durante el desarrollo del operativo denominado “Chavín de Huantar” se encontraban desarrollando actividades ilícitas no permitidas por nuestro derecho nacional, ni por las normas internacionales de derechos humanos, por las normas de ius cogens, por la costumbre internacional, ni si quiera por la propia Convención Americana de Derechos Humanos. Si esta Corte no ha tomado atención aún, es bueno recordarles que los familiares de los peticionarios estaban cometiendo no una sublevación –puesto que no había razón política de sublevarse contra nada, pues el gobierno de turno fue elegido en elecciones generales- sino estaban cometiendo un secuestro, una retención injusta de personas que ni siquiera habían cometido nada contra estas personas miembros terroristas.

Piense esta Corte y responda si es cierto o no que el actuar base de este grupo terrorista -MRTA- era o no un acto ilícito, es más un delito tipificado no sólo en la legislación interna de este Estado, sino ante la Comunidad Internacional.

Desde una apreciación de los hechos tanto sociológica, axiológica y estrictamente jurídica, el sólo hecho de que estas personas emerretistas hayan estado cometiendo un acto prolongado de retención indebida –privación de libertad arbitraria- contra personas ajenas a sus pensamientos ideológicos, mancha el acto originario del caso bajo examen con una inaceptable mácula: la ilicitud.

Nadie puede obtener ganancia de su propio fraude, o beneficiarse con su propio error, o fundar reclamo sobre la base de su iniquidad, ni pretender reparación alguna en base a un hecho ilícito cometido por el mismo.

Ello de ninguna manera quiere decir que estas personas –por más contaminados de ideología antihumanitaria- no tengan derechos humanos como todos en este planeta, sino que si deciden –sin presiones de terceros o del propio Estado- intentar destruir un Estado por las buenas o por las malas y empleando cualquier medio técnico o humano, y producto de ese acto ilícito cometido en ese espacio de tiempo es muerto, victimado, mutilado, etc.; a expensas de intentar salvar una vida u otras vidas –inocentes por cierto- no es “justo” que en base a ese hecho posteriormente esa persona o sus deudos intenten cobrar alguna reparación -sea económica o no- por ese hecho cometido. Y como es bien explicado, uno de los fines del Derecho, es la Justicia.

Piénsese que el Estado no buscó a estas personas en sus hogares para victimarlos, no los obligó a secuestrar a más de 80 rehenes en una residencia de un diplomático extranjero, el Estado los fue a repeler durante la concreción de un acto ilícito. Ello quiere decir que si esas personas miembros de aquel grupo terrorista nunca hubiesen cometido tal acto ilícito, pues el Estado nunca hubiera ido a su encuentro con armas.

Esta postura del Estado no inflige ningún castigo adicional para las personas fallecidas en esa oportunidad, ni si quiera para los deudos de aquellos miembros terroristas, simplemente es un reconocimiento de que ningún efecto de un acto ilícito puede traer consecuencias en el ámbito del derecho.

Y esta posición del Estado no es innovadora ni desesperada, ha sido aplicada –y creemos de manera brillante- por ejemplo en el Fallo de la Causa 96.188 “C., A.M. c/ Policía Bonaerense –Indemnización por enfermedad accidente, ley 24.028” SCBA – 28/05/2010; donde:

La actora promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires reclamando indemnización por una incapacidad laboral derivada de enfermedad accidente en cumplimiento de sus tareas como dependiente de la fuerza policial. En su relato de los hechos manifestó haber prestado servicios para la Policía Bonaerense formando parte de grupos dedicados a la lucha antisubversiva, con riesgo constante, actividad que le habría provocado patologías de tipo psiquiátrico y la incapacidad laboral consiguiente. La Provincia demandada, a su turno, reconoció la relación de empleo público invocada, mas negó los hechos invocados como fundamento de la pretensión, solicitando el rechazo de la misma.

Ante el posterior recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la postulante, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dictó un fallo que contiene interesantes consideraciones en punto a la doctrina mencionada en el título de esta nota.-

En su voto el señor Ministro preopinante, Dr. De Lázzari, comenzó por reseñar las críticas de la parte recurrente, quien objetaba lo que consideró una "absurda valoración de la prueba al concluir que no se demostró la incapacidad laboral padecida por la accionante", haciendo hincapié en que "la falta de comprensión por parte del a quo de los hechos de la causa queda demostrada con "la insólita adjetivación que realiza" (se refiere a lo que el tribunal llamó “execrables tareas”) de la actuación que cupo a la actora, conducto por el que arriba una conclusión absurda y arbitraria, sobre una marea de prejuicios que no se compadecen con la situación fáctica del caso, toda vez que el estado de deterioro psíquico que Colombo sufrió como consecuencia de las contingencias de tiempo y lugar en que debió prestar servicios demuestran que fue otra víctima de la situación política imperante.

Al anticipar su opinión adversa acerca de estas quejas, el primer votante rememoró dos precedentes: uno de la propia Corte Suprema provincial, en el que también un agente de la policía provincial reclamaba a su empleador ser indemnizado por la incapacidad total y permanente padecida, derivada del "cumplimiento de sus delicadas tareas en la lucha contra la subversión".

El otro precedente citado por el Ministro de primer voto corresponde a una causa resuelta por un Tribunal de Apelaciones de la ciudad de Nueva York, en la que un hombre, sabedor de que su abuelo había dictado un testamento en su favor, lo mató con la finalidad de heredarlo. El fallo, conocido como "el caso del nieto apurado", fue considerado emblemático por Ronald Dworkin, como una aplicación cabal del principio jurídico según el cual nadie puede beneficiarse de su propio ilícito (Nemine dolos suus prodese debet).-

Bajos estos lineamientos interpretativos, el Dr. De Lázzari resaltó que el art. 502 del Código Civil declara que toda obligación fundada en una causa ilícita (entendiendo por tal a la que es contraria a las leyes y al orden público) es de ningún efecto, porque el objeto de todo acto jurídico debe ser, fundamentalmente, lícito (art. 953 de la misma ley de fondo). Puntualizó luego que en el derecho laboral, el "trabajo" (así lo define la ley 20.744, pero el concepto no debe reducirse al marco de la misma) es una actividad lícita, prestada a favor de otro por una remuneración. Dedujo de inmediato que si "las actividades desarrolladas no han sido lícitas, las mismas quedan excluidas del ámbito de significado de la palabra; es decir, no ha habido trabajo. Y al no haberlo, la enfermedad padecida no queda comprendida dentro del campo de aplicación de las leyes protectoras de la salud del trabajador (vgr., de la ley 24.028)". Remarcó asimismo que "aunque el recurso hubiera sido suficiente y con él se hubiera demostrado que el tribunal incurrió en absurdo en la valoración de la prueba o en error en la interpretación de alguna norma, la esencial ilegitimidad de las tareas llevadas a cabo que impide que se las pueda catalogar como trabajo, aparece como un factor de ineludible consideración previa, que afecta a la acción propiamente dicha, haciéndola objetivamente improponible." Consideró, en definitiva, que "los hechos afirmados como sustento del reclamo lejos están de revelar aptitud para generar un derecho a favor de la peticionario, desde que el derecho mismo los repulsa y los califica como antijurídicos", pronunciándose así por el rechazo del recurso.

Es así, como está demostrado que el hecho base mencionado en el relato de los hechos de los peticionarios enmarca actos ilícitos, los cuales han sido afirmados por ellos mismos y así catalogados por el Perú. Como se explicará más adelante, las supuestas víctimas, no eran subversivos, eran “terroristas”, personas contaminadas de ideología contra los derechos fundamentales de personas que no compartían su propia visión de la vida. La pregunta base de esta defensa es ¿qué tan justo es que si una persona a expensas de un acto ilícito, en el que ponía en peligro su propia integridad, al ser repelido por su acto ilícito, intente luego ser indemnizado o reparado por este hecho? ¿Si los derechos fundamentales como la vida no son ilimitados, entonces si el agente coloca su propia vida en peligro de ser limitada a expensas de proteger la vida de aquel que el agente piensa victimar, se consideraría un acto arbitrario de privación de la vida? ¿Quién merece ser considerado víctima y quién no?

Hasta este punto, como bien se anticipo, esta doctrina no es novedosa, ha sido bien explicada por la profesora Liza Laplante en el 2007, bien digamos que un argumento en contra de esta posición doctrinaria es que la “Doctrina de las Manos Limpias” resulta inaplicable en el campo de las reparaciones por violaciones de derechos humanos, ello precisamente, en virtud del concepto matriz de esta rama del derecho internacional: El Principio de No Discriminación. Se dice también que lo contrario implicaría un juicio de valor sobre la calidad del individuo y un condicionamiento para su consideración como sujeto de derecho en el plano internacional. Se dice también que emplear esta postura crearía dos categorías de víctimas en el derecho internacional en función a la culpabilidad o inocencia en el fuero interno: aquellos individuos no condenados por delitos contra el orden       estatal gozarían de un trato preferente, un contrasentido, dado que la obligación de reparar no puede ni debe aplicarse de manera selectiva.

Nosotros, en la defensa del Estado Peruano, argumentamos bajo la siguiente pregunta ¿Es que todos somos iguales ante la ley o en la ley? La respuesta es no. “La igualdad es dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”; los familiares de los peticionarios, no son iguales ante el derecho internacional, precisamente porque ellos violaron el derecho internacional de los derechos humanos; estas supuestas víctimas, se presentan como eso “víctimas” ante esta honorable Corte, cuando ellos en realidad fueron “victimarios”. Precisamente si se concluye que estas personas miembros del grupo MRTA no son iguales que el Estado demandado, que por el contrario usó el monopolio de la fuerza concedido constitucionalmente para repeler y eliminar la amenaza terrorista, concluimos que el demandado y el demandante no son iguales. Entonces, la parte agresora –las supuestas víctimas- no puede recurrir posteriormente a su acto ilícito como víctima.

Por otro lado, nótese que del Informe de Fondo de la Comisión de Derechos Humanos, hay dos medios probatorios esenciales en los que base su acusación en cuanto al punto de las supuestas ejecuciones extrajudiciales cometidas por el Estado Peruano. El primero es el testimonio de un ex rehén de la residencia del Embajador del Japón en ese entonces, el cual es insuficiente ya que lo único que deja entrever es que en medio de la confusión el ex rehén, y testigo ahora, escuchó unos gritos de algunos miembros del grupo terrorista y que luego se les halló a estos muertos. Téngase en cuenta que en medio de la confusión de una intervención armada es casi probable que el enemigo siempre será un flanco de ataque, qué duda cabe que para ello el personal militar que ingresó al local tomado por los terroristas fue entrenado; entrenados para disparar, para herir; y claro que sí para matar, si es necesario. Si es aceptado que ni el derecho a la vida es absoluto, si el agente ingresa a retener por la fuerza y en calidad de rehenes a varios ciudadanos inocentes y el Estado por la obligación que tiene de reponer el orden ingresa armado, acaso no es con la intención de disparar y herir de muerte si es necesario. La respuesta es clara, si.

Que el Derecho Internacional pretenda amparar que el victimario, luego se convierta en víctima sería aceptar que el “el torero es víctima del toro, cuando al intentar victimar al animal con motivo de un espectáculo sangriento, sea herido por el toro en defensa”, ¿acaso el torero es víctima si provocó su propia victimización?

Otro de los argumentos que la Comisión ha elevado en su Informe de Fondo es que de las pericias practicadas a los cuerpos de las presuntas víctimas demuestran que fueron heridas mortalmente de balas producto de la técnica del “tiro selectivo”. Ello es cierto, porque es una técnica adecuada para estos casos, donde grupos terroristas se encuentran refugiados con rehenes y se les pretende cortar este dominio ilegal del terreno, lo lógico y profesional es romper ese estado de dominio por la fuerza, y el empleo de un tiro selectivo es acorde a la práctica militar usada. Ello quiere decir que ese argumento no demuestra nada.

La conclusión de este capítulo es que el Estado Peruano no ha cometido ejecución extrajudicial alguna, por el contrario, ha actuado en el uso del monopolio de la fuerza concedido constitucionalmente, ha intentado y logrado acabar con un estado ilegal de dominio y posesión de rehenes inocentes y se ha enfrentado a sujetos terroristas que violaron derechos humanos de gente con pensamiento contrario a ellos, y que en vista de que este hecho convierte en ilegal su actuar, no están facultados para convertirse en víctimas ante el Derecho Internacional. No sólo basta ser humano para ser sujeto de derecho, sino que el sujeto actúe acorde al derecho, para que sea eso “sujeto de derecho en el derecho”.

Como bien lo indica la CIDH en su considerando 131 del Informe de Fondo: “… El Estado, en sus iniciativas para hacer cumplir la ley, no debe utilizar la fuerza contra individuos que ya no plantean una amenaza (…) como los individuos que han sido detenidos por la autoridades, se han rendido o han sido heridos y se abstienen de actos hostiles… El uso de la fuerza letal de esa manera constituiría una ejecución extrajudicial, en violación flagrante del artículo 4 de la Convención y el artículo I de la Declaración…”

Tomando como referencia el propio argumento de la CIDH tomado del Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.1.16 ; en respuesta y conclusión tenemos que: i) al momento de la toma de la residencia del Embajador del Japón los emerretistas si eran considerados una amenaza, sino en lugar de ingresar con armas de fuego se hubiera ordenado a los militares ingresar con palos; ii) los emerretistas no habían sido detenidos por ninguna autoridad, es más ni siquiera ellos consideraban al Estado una autoridad; y iii) los emerretistas nunca se rindieron, claro que fueron heridos pero producto de la intervención de los militares y nunca se abstuvieron de cometer actos hostiles, es más el operativo costo una vida de un militar y otra de un rehén. Por esas consideraciones si lo que determinó la propia CIDH como requisitos para constituir una ejecución extrajudicial no se han cumplido, tal ejecución extrajudicial o tales ejecuciones extrajudiciales no existen.

COMPULSIÓN EN LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA GENÉTICA

1.        Como bien dijimos en el punto anterior una necesidad urgente de establecer vía legislativo en nuestro país para el caso en estudio es la implantación de la orden de realización compulsiva de la prueba del ADN por resolución judicial motivada y fundada en la negativa de la parte emplazada de realizarse la prueba biológica. Si bien es cierto que hay tesis que deniegan la compulsión en la prueba biológica bajo el argumento de que la inspectio corporis compulsiva afecta la personalidad del sujeto, porque implica ejercer violencia sobre él, por mínima que sea, y ello comporta restringir su libertad y una agresión a la integridad física, nosotros encontramos esta tesis totalmente desfasada y errónea puesto que lo que esta tesis propone es que el demandado no estaría obligado a prestar su cuerpo para la pericia, aunque sí tendría que hacerlo para evitar efectos procesales adversos.

Nosotros por nuestra parte nos apoyamos en un estudio que data desde hace más de medio siglo escrito por Mercader[1] donde se dice que ante la resistencia del sospechado como padre el juez sin otros miramentos, debe disponer la ejecución compulsiva de la pericia. Aunque ello signifique ejercer algún grado de coerción esta sería necesaria para lograr la paz jurídica y dilucidar la incertidumbre jurídica demandada, que como todos sabemos son los pilares de un proceso judicial. En esa inteligencia concretamos en que el sistema de indicios o presunciones actuales de nuestra legislación no corresponde en absoluto a los avances científicos, pues tal esquema era válido cuando la ciencia no tenía respuestas, y no actualmente cuando con la prueba del ADN se puede obtener certeza absoluta al 99.99%.

En ese orden de ideas rechazamos la corriente que deniega la posibilidad de emplear la compulsión en la realización de la prueba genética, pues con la realización de la misma no es cierto que se conculquen derechos personalísimos del demandado. Es más en estricto ángulo procesal la idea del favor veritas que trasunta la ley del rito, establece la obligación de los jueces, aún sin requerimiento de parte, de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Es oportuno también mencionar que la libertad como derecho fundamental no es un derecho absoluto y que en ciertos casos es posible de ser restringida a favor de salvaguardar otro bien jurídico en razón de la aplicación de una adecuada ponderación; es más, nosotros vemos como en la práctica civil algunos exámenes son de riguroso cumplimiento como los exámenes de sangre y médicos prenupciales como requisito para contraer matrimonio; la prueba de sangre que se exige para ingresar a prestar servicio militar o enrolarse en las fuerzas armadas, la imposición de la identificación digital o plantar para los menores recién nacidos; la compulsión de los testigos para que se presenten a declarar, etc. Además queremos concluir diciendo que para concretar el examen del ADN ni siquiera ya se necesita obtener muestras de sangre, basta con recurrir a una muestra de hisopado bucal, una mínima muestra de cabello de la raíz, por tanto esta prueba no es dolorosa ni mucho menos cruel para ningún ser humano.

Ello quiere decir que la compulsión en la realización de la prueba biológica debe ser acogida por nuestra legislación y adaptada al proceso bajo estudio, la cual es necesaria para cumplir efectivamente con el deber que el Estado debe cumplir de manera eficaz en pro de salvaguardar los derechos del niño y adolescente que merece gozar de una filiación establecida de manera real dejando de lado las viejas presunciones y ritualismos desfasados que lamentablemente todavía abundan en nuestros códigos de leyes. La compulsión de la prueba debe ser pasible de ser ordenada tanto para el padre que se niegue a someterse a la prueba del ADN como también para la madre que se niegue a llevar a su hijo a la diligencia de toma de muestras cuando sea el padre quien pretenda negar la paternidad por causa justificada escrita en la demanda.

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[1] Mercader, La Jurisdicción y la prueba. Investigación en el cuerpo humano, LL, 23-130

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.        Como bien se dijo antes recientemente se ha promulgado la Ley N° 29715, que modifica el artículo 2 de la Ley N° 28745, y cambia las reglas de dicho proceso, esto se refleja en:

a)        El demandado en un proceso de filiación debe asumir los costos de la prueba del ADN;

b)        El demandado ya no podrá invocar la existencia de “causa justificada” para justificar su inconcurrencia a la toma de muestras;

c)        Con el resultado de la prueba del ADN, el Juez debe resolver la causa;

d)        No es necesaria una audiencia especial de ratificación pericial.

Como demostraremos a continuación lo relevante del cambio legislativo recae sobre la forma de producir la prueba en el proceso simplificado de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, por ello creemos conveniente dar un breve análisis sobre “la carga de la prueba”.

2.        LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Citando a Francesco Carnelutti, la prueba puede ser entendida como el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho y el conocimiento mismo suministrado por tal objeto.[1] Agrega Carnelutti que las pruebas no solo sirven para el proceso, pues la actividad jurídica y no solo la judicial se desenvuelve por medio de pruebas.

Así debemos señalar que, por el principio de la carga de la prueba, esta corresponde a uno de los justiciables por haber alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son notorios o que constituyen una negación indefinida. En este sentido, si la parte que afirma algo, no lo demuestra, el juez debe fallar en su contra. Así, este principio se traduce además en la responsabilidad de los litigantes de contribuir con la demostración de sus afirmaciones, y si no cumple con ello, será sancionado con una fallo desfavorable.” Con respecto a la carga de la prueba, el Código Procesal Civil en su artículo 196° señala que salvo disposición legal distinta, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, es decir, que las partes son las responsables de probar sus alegaciones.

En esa inteligencia ambas partes: i) están obligadas a probar sus afirmaciones y ii) ambas partes deben estar en igualdad de armas o igualdad procesal. Lo dicho se deriva de la interpretación sistemática del art. 2° inciso 2) (referente a igualdad) y del art. 138° inciso 2) (referido a debido proceso) de la Constitución de 1993.

Sin embargo, existe la posibilidad, en los casos de presunciones legales iuris tantum (aquellos casos donde la ley presume ciertos hechos y quien pretende negarlo debe probarlo), en que la carga de la prueba pueda invertirse, logrando que la carga de la prueba sea trasladada a quien ejerce su defensa ante lo alegado por el accionante. Ello acorde con la nueva concepción de la distribución de la carga de la prueba, la cual busca colocar dicha carga en la parte que se encuentre en mejor posibilidad de producirla, ello en consonancia con el deber de colaboración y el principio de solidaridad del demandado al arribo de la verdad real.

3.        ANÁLISIS DE LA POSIBILIDAD DE PROBAR.- Si bien es cierto que el legislador quiso adoptar un papel paternalista con las madres demandantes, peco de exagerado por cuanto creó un proceso monitorio puro[2], el cual a su vez es inconstitucional pues la demanda viene acompañada desde ya por un mandato judicial, en la que como analizaremos no interesará lo que el demandado pueda alegar, sino tan sólo será suficiente el resultado positivo de la prueba del ADN, no interesando si la parte demandada pueda o no sufragarla, pueda o no asistir a la diligencia para la toma de la muestra, dejando de lado el sentido social del derecho donde debería importar la condición económica de ambas partes, por cuanto un proceso judicial justo y con respeto del debido proceso debe propiciar una igualdad de armas. Por tanto, frente a aquella situación en la cual por motivos de falta de recursos económicos el oponente no se practique la prueba biológica del ADN, debido a que no se pudo sufragar su costo, la ley no contempla ninguna medida idónea destinada a hacer efectiva su realización, limitándose a señalar que el oponente solicite auxilio judicial, que sirve para exonerarlo de los gastos del proceso, mas no del pago de la prueba del ADN.

Así ello resulta en el total desconocimiento del Estado de los derechos fundamentales de aquellos niños, niñas y adolescentes no reconocidos por sus progenitores, y además, el incumplimiento de los deberes de protección y de garantía que le son exigibles en virtud de lo establecido en la propia Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

4.        DERECHOS CONCULCADOS POR LA LEY EN COMENTARIO.- Respecto a los niños y adolescentes vemos conculcados: el derecho a conocer su propia identidad biológica, el derecho a obtener el reconocimiento de su filiación jurídica conforme a dicha identidad, el derecho a gozar de un real estado de familia, el derecho a llevar el nombre que le corresponde de acuerdo a su verdadera filiación, el derecho a conocer a sus padres y el derecho a estrechar relaciones familiares con sus verdaderos ascendientes. Rechazamos totalmente cualquier argumento que intente apoyarse en el simple posesión del estado de familia y la presunción de que el hijo de mujer casada tenga por padre forzoso al marido de la misma como meridiana solución al problema suscitado de una discusión sobre la identidad del menor, menos en estas épocas donde la ciencia nos permite conocer la certeza y el Estado tiene una obligación que con la promulgación de estas leyes bajo crítica pretende desocuparse de su real papel proactivo que debería de adoptar.

Es de precisar que la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Nino, por el Estado peruano, ha significado que este asuma deberes jurídicos que no se agotan en el simple reconocimiento de los derechos de la infancia contemplados en dicho tratado, sino que exige de su parte el deber de acción, garantía y promoción en caso sean vulnerados. Por tanto concluimos en que en los casos donde el presunto progenitor por alguna razón no se practique la prueba del ADN el Estado no debería adoptar una decisión en base a una mera presunción, sino debería emplear dos acciones: i) ordenar la realización compulsiva de la prueba biológica, ii) asumir los costos de la realización de la prueba del ADN con cargo a posteriormente cobrárselos a la parte vencida.

Respecto de la parte demandada vemos así mismo conculcados los siguientes derechos: el derecho a un debido proceso y a no ser desviado de la vía predeterminada por ley, por cuanto este proceso simplificado de declaración de paternidad extramatrimonial es a todas luces un proceso ad hoc formado por un sentido paternalista del legislador el cual como ya se dijo anteriormente peca de inconstitucional, el derecho a probar y a alegar como parte del derecho fundamental al debido proceso, pues en este proceso se enuncia que no es necesaria la audiencia de ratificación pericial, la cual es valiosísima para poder cuestionar cualquier imperfecto o falta de diligencia profesional en la realización de la prueba del ADN, el derecho a la pluralidad de instancias, por cuanto en este proceso a todas luces se nota que el demandado no podrá apelar fundándose en algún agravia de hecho o derecho que produzca la sentencia de primera instancia, la única vía a salvo que deja sería en todo caso solicitar nulidad de actos procesales en caso haya habido defectos en la notificación. Por todo ello nos sentimos fuertes en que el mencionado proceso de declaración de paternidad extramatrimonial debe ser prontamente modificado y el Estado debe asumir un papel protagónico tal como lo dicta el instrumento internacional citado y ratificado.

Así mismo debemos arribar a una crítica más sobre el hecho de que la ley en comento no deje posibilidad de alegar excusa alguna sobre la imposibilidad del demandado de acudir a la diligencia de la toma de muestra biológica, pues se deja de lado toda la raíz del derecho civil en cuanto a incumplimiento de obligaciones, como sería desconocer eventuales casos fortuitos o de fuerza mayor; así mismo creemos que si la búsqueda de la realidad biológica es en razón del padre-hijo es inútil exigir que se le tome una muestra también a la madre, por cuanto su filiación no está en tela de juicio o duda, lo único que hace ello es encarecer más el costo de la prueba del ADN.

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[1] Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1973, p. 257

[2] Rolando Martel Chang señala: “Para tramitar la pretensión de filiación por paternidad extramatrimonial se ha dejado el proceso ordinario (conocimiento) y se ha adoptado el proceso monitorio puro, donde el dicho de la parte demandante es suficiente para obtener decisión favorable, salvo que el resultado de la prueba del ADN le resulte adverso”. Martel Chang, Rolando “Proceso de filiación por paternidad extramatrimonial pasando de un extremo a otro” Actualidad Jurídica N° 138, Gaceta Jurídica, Lima, p. 69

ASPECTOS PROCESALES DE LA FILIACIÓN EN EL PERÚ

1.        En nuestro entorno habrá dos maneras conocidas de establecer la filiación: i) el reconocimiento voluntario y ii) el establecimiento de la filiación por resolución judicial.

Respecto de la primera opción es que desarrollaremos este punto. Según la legislación de la materia en los casos de hijos extramatrimoniales de acuerdo al art. 388° el reconocimiento podrá ser realizado por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos, este reconocimiento en concordancia con el art. 390° se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento. Y respecto al reconocimiento en el registro de nacimiento de acuerdo al art. 391° podrá hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.

Cabe resaltar que con la entrada en vigor de la Ley N° 28720 “Ley que modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil”, cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Así quedó derogado el art. 392° del Código Civil que establecía que “cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo…”. Cabe mencionar que para los fines de la sucesión hereditaria respectiva de acuerdo al art. 394° puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.

Por otro lado, es necesario precisar que de acuerdo al art. 395° el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, sin embargo, como el reconocimiento es un acto jurídico es pasible de solicitar en la vía judicial su nulidad o anulabilidad según haya ocurrido vicios del consentimiento, error, dolo, etc., en la etapa de su formación. Ello de acuerdo a la Cas. N° 2092-2003 Huara publicada el 30-09-2004.[1]

Es importante de igual manera mencionar que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución de acuerdo al art. 361° tiene por padre al marido, por lo tanto en concordancia con el art. 396° el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Ello sumado a lo establecido por el art. 362° que dicta que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. Cabe resaltar que el adulterio no está tipificado en nuestro Código Penal como delito, por tanto, la única condena a la que se refiere esta ley será la sentencia judicial resultado del inicio de un proceso de divorcio por causal en la que se haya condenado a la cónyuge como culpable de la disolución del vínculo matrimonial.

Como hemos visto hasta esta parte, el hijo nacido dentro de un matrimonio goza de un andamiaje legal, el cual le dota de seguridad jurídica, al establecerse por imperio de la ley como presunción su filiación legal atribuible al esposo de su madre. En esa inteligencia, el legislador ha vetado la posibilidad de que otro sujeto se atribuya la paternidad y pueda realizar el acto de reconocimiento del menor hasta que el cónyuge de la madre haya iniciado proceso judicial de negación de la paternidad y obtenido sentencia favorable. Y hasta cierto punto, es entendible esta posición, por cuanto el Estado está en la obligación de otorgar al niño toda la seguridad jurídica posible, pero qué tan real y cierto es esto comparado con la realidad sociológica actual donde la misma escuela jurídica actual entiende que ya no es un deber de la mujer tener relaciones sexuales con el marido, por tanto el débito sexual ya no es una tesis enseñable en las aulas de la universidad, más bien con la idea liberalista de la mujer se establece que se presume que todos los hijos de la mujer son del marido por cuanto esta tiene la voluntad de sólo ser accesada carnalmente por su cónyuge y por ende se entiende que mantiene la voluntad de que todos los hijos habidos dentro del matrimonio sean de su marido.

Con ello queremos demostrar que el enunciado del art. 387° debe ser reformado por cuanto el mismo retarda el real reconocimiento del verdadero padre del hijo que ha concebido con una mujer casada. Consideramos que tal retardo o impedimento para realizar el reconocimiento va en contra del derecho a la identidad del menor, por cuanto el mismo tiene el derecho de conocer a sus verdaderos progenitores y a ser educados por los mismos. Es cierto también que estos andamiajes legales han sido elaborados inspirados en el principio de protección de la familia, pero en un correcto entendimiento debe reconocerse que no se puede renunciar u obviar un derecho fundamental so pretexto de proteger a una institución, por tanto es mucho más perjudicial el ocultar la verdad o retardar el efectivo reconocimiento del menor que aplicar la actual técnica legal so pretexto de proteger a la familia, la misma que al acontecer estos hechos extramatrimoniales hacen que este destruida desde antes del propio nacimiento del menor.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA.- Interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino denominado caso “L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.

Se trata de la demanda por impugnación de filiación matrimonial que inició el señor C.F.L., quién solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A., nacida el 26 de enero de 2002, y señalando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P. de A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber tenido conversaciones con el marido de la madre, quien no obstante conocer que la menor no es hija suya, terminó por pedirle, que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó la inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil argentino en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por este y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un ano desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.

La Sala Primera  de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del 12 de mayo de 2005, resolvió esta cuestión sentando un trascendental precedente jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondió a la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo.

En primer lugar, se precisó que la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no solo en abstracto, sino en concreto, para, después, aludir al precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recaída en el caso Kroon y otros con los Países Bajos, declaró que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Por lo expuesto colegimos que cierto es que la identidad de la persona humana entendida como la filiación legal tiene dos perspectivas: i) estática y ii) dinámica; esta última de gran importancia por cuanto presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo, por lo que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato. Sin embargo, cabe también precisar que es un deber del Estado el hacer que aquella identidad dinámica suceda, pase en la realidad, no quede grabada en un simple cantar jurídico, por tanto repetimos firmemente que en mérito a la jurisprudencia estudiada y al derecho fundamental a gozar de una real identidad, es que debe reformarse el artículo 396° del código civil peruano.

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[1] Diálogo con la Jurisprudencia, Año 10, N° 74, p. 128

¿Cuándo es correcto invocar la presunción de inocencia?

A propósito de las declaraciones vía “Skype” para la cadena internacional de noticias CNN en español ofrecidas por la señorita Rosario Ponce López sobre el tan sonado caso de la reciente aparición del cuerpo de Ciro Castillo Rojo, estudiante universitario fallecido en las faldas del Nevado Bomboya en la ciudad de Arequipa, en la que declaró abiertamente que en el Perú se habían olvidado que toda persona tiene “derecho a la presunción de inocencia” y que en ese sentido los medios (de prensa) habían violentado tal derecho fundamental sobre su persona; y que por demás con este acto se había violado la Constitución Política del Perú, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como la Convención Americana de Derechos Humanos.

Al respecto, por nuestra parte y a manera de comentar un poco en esta oportunidad sobre el Derecho Constitucional y Penal, es correcto sostener que “la presunción de inocencia”, como tal, es un derecho fundamental reconocido expresamente en nuestra Constitución Política de 1993 en el artículo dos, párrafo e) del inciso 24 que a la letra dice:

“A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

…e) toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

La Constitución Política es una norma y como tal no son meras enunciaciones políticas, sino por el contrario, en un estado constitucional de derecho (como preferimos denominarlo en contraposición a un simple estado de derecho) es deber del Estado y de cualquier persona actuar conforme a ella, por ser los derechos fundamentales anteriores y superpuestas a toda norma legal y anteriores al Estado mismo. Los derechos fundamentales son irrenunciables (sólo en ciertos casos como detallaremos más adelante), imprescriptibles e intransigibles; sin embargo, como todo derecho, un derecho fundamental no es absoluto (incluso el derecho a la vida), pues puede darse el caso que algún derecho fundamental tenga que ser suprimido total o parcialmente para tutelar otro bien jurídico. Ello se realiza a través de una técnica usada para las valoraciones en sede judicial denominada “Test de ponderación”, el cual podremos analizar en otro momento.

El derecho a la presunción de inocencia además es una garantía reglamentaria constitucional, es un principio y derecho reconocido universalmente, desde tiempos pretéritos, surgido de la necesidad de contrarrestar el ejercicio represivo del Estado en su ejercicio de violencia (una forma de violencia del Estado es la imposición de la pena privativa de libertad). En consecuencia lo que busca tutelar este derecho es no suponer culpable de un ilícito penal a una determinada persona, sin previo proceso judicial basado en un debido proceso, donde se le haya dado la oportunidad al imputado o procesado de ejercer su derecho de defensa y aportar los medios probatorios que sirvan de sustento a tal defensa.

De tal manera, con el ejercicio efectivo de este derecho debe presumirse inocente al imputado en la fase investigativa, o al acusado en la etapa de juicio oral y público, hasta tanto sea abatida esa presunción, lo cual deberá ser necesariamente plasmado en una sentencia judicial de condena debidamente motivada (por ser este otro derecho fundamental parte del debido proceso).

Históricamente la presunción de inocencia se remonta a tiempos lejanos, ejemplo es Thomas Hobbes (1588 - 1832) que hablaba de la inocencia de la persona que es acusada y llevada a juicio, en su magna obra: Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, publicada en 1651, donde estudió al hombre y a la sociedad.

Sin embargo este derecho es perfectamente renunciable, como se da en los casos que un imputado se somete a la confesión sincera o estando en investigación fiscal decide acogerse a alguno de los mecanismos de simplificación del proceso penal como “la terminación anticipada”.

No obstante y sin perjuicio de todo lo sostenido hasta ahora, podemos decir claramente que, el sujeto activo para reclamar una eventual violación a la presunción de inocencia es justamente la persona que se considere afectada; y la contraparte, es decir el sujeto pasivo de esta denuncia (o eventual demanda), sería el Estado a través del funcionario público (por ejemplo la policía) o incluso magistrado que esté violando dicho derecho. Ello es así debido a que como bien se sostuvo anteriormente lo que se tutela aquí es que no se declare culpable a una persona sin previo proceso judicial garantizado en el ejercicio regular de la defensa por parte del imputado. Sólo violentado estos extremos se estaría claramente ante una afectación a la presunción de inocencia; para poner un ejemplo, se afectaría la presunción de inocencia si es que a determinado imputado sin una sentencia condenatoria firme que demuestre su culpabilidad ya no se le permita presentar un recurso determinado dentro del proceso penal, que se le denomine condenado en lugar de detenido preventivamente o que un juez lo denomine responsable de un ilícito sin haber culminado el proceso.

En el caso examinado la persona de Rosario Ponce ha sostenido, e invocado instrumentos internacionales como la Convención de Derechos Humanos (seguramente por recomendación de su abogado), que en el Perú el hecho de que algún sector de la prensa la haya eventualmente maltratado tildándola de culpable por los hechos ocurridos con el mencionado estudiante, configuraría por sí solo una afectación a la presunción de inocencia, lo cual no es correcto.

La prensa no puede afectar una presunción de inocencia, por cuanto la prensa no tiene un papel de juzgador en el Estado. Lo correcto sería afirmar que algún sector de la prensa podría haberle afectado su derecho al honor, tal vez correctamente en el extremo de una difamación, por ser la actividad de la prensa pública. Pero jamás debió haber sostenido y menos ante un medio extranjero que en el Perú se le habría afectado la presunción de inocencia.

Es importante que los abogados sean claros en las asesorías a sus clientes y más si patrocinan casos de tanta importancia y de presión mediática (la cual consideramos que en algunos casos es saludable para la vida democrática), puesto que errores en las asesorías pueden llevar a errores tan importantes como el estudiado en este artículo.

El dolo recíproco en el contrato de compraventa, a partir de una sentencia española

Por Geraldo Gutierrez.


Empecemos analizando un ejemplo de jurisprudencia española, tomada de la obra Nulidad y Anulabilidad del Contrato del Doctor Miguel Pasquau Liaño, Editorial Civitas, primera edición de 1997 pág. 130 y 131; a mi opinión errada en la concepción jurídica de los magistrados.

STS 11 de junio de 1996. Los copropietarios de una finca habían apoderado a don Miguel G.S. con facultades para vender la finca, y nombraron a otras tres personas que en caso de venta habrían de actuar mancomunadamente con don Miguel. Mediante escritura pública de 8 de setiembre de 1960, estas tres personas vendieron, con infracción del artículo 1.459, la finca al propio don Miguel G.S. y a Andrés G.G., quienes entregaron un precio de 300.000 pesetas y se comportaron como dueños (en particular, en determinadas actuaciones judiciales posteriores). Los mismos compradores son los que ejercitaron demanda pidiendo la nulidad de la venta, con restitución del precio, para lo que invocaron los artículos 1.259 (las tres personas mencionadas no tenían facultades suficientes para vender si no era mancomunadamente con don Miguel G.S) y 1.459. El Tribunal Supremo calificó el contrato como inexistente y nulo de pleno derecho, con la consecuencia de permitir su impugnación también a los compradores. Primero, por el artículo 1.259, en tanto que “la nulidad a que este precepto se refiere ha de conceptuarse jurídicamente como un supuesto de inexistencia, ya que afecta el consentimiento, no en su sentido fáctico, sino en el legal de ser éste prestado eficazmente por quien debe serlo, es decir, de la realidad jurídica del apoderamiento”. Y segundo, por el artículo 1.459, al que atribuye un “fundamento de orden moral, dando lugar la violación de esta regla a la nulidad de pleno derecho del acto o negocio celebrado”, nulidad que impide la posibilidad de una ratificación stricto sensu. La Audiencia Territorial había desestimado la demanda invocando la doctrina de los actos propios. El Tribunal Supremo desautorizó la aplicación de esta doctrina, pues tales actos carecerían de todo valor en relación con la norma prohibitiva vulnerada (art. 1.459 CC).

Según el comentario del autor antes mencionado, Doctor Pasquau Liaño, el asunto no puede ser más paradójico. El mandatario comprador que infringió la prohibición, hace valer frente a los dueños poderdantes la infracción por él mismo cometida. El contrato es nulo, y cualquiera puede pedir la nulidad, incluso quien la ha causado. Ningún límite se impone a la legitimación para instarla, y la difusa doctrina de los actos propios nada tiene que hacer frente a la contundencia de las consecuencias de la nulidad.

Grafiquemos nuestro ejemplo para entenderlo mejor.

Ahora analizemos un poco:

Luego de 4 años, F Y G arrepentidos pensando que la compra de aquella finca no fue un buen negocio, tomando como referencia y aprovechando de que la compraventa no había sido otorgada con poder suficiente ya que faltaba la presencia de F como parte vendedora decidieron plantear la nulidad de la compraventa:

Donde F tenía pleno conocimiento de que en la compraventa tenía que intervenir él como vendedor por mandarlo así el poder y donde G también sabía que F tenía poder para vender dicho inmueble, es más F fue quien convenció a G de adquirir junto aquel bien para convertirlo en una centro recreacional (solo como ejemplo).

Para ingresar al análisis de este ejemplo vamos a tener (forzosamente) que analizar las instituciones referentes a la nulidad y anulabilidad en nuestra legislación peruana, luego escoger los conceptos que más se acercarían (según mi opinión) a la dilucidación de este caso.

Nuestro código civil es de corte francés (las instituciones españolas también tienen similitud con las nuestras) y por ello comentaré brevemente la doctrina francesa “Inexistence y Nullité”, donde la inexistencia comenzó siendo una categoría marginal y subsidiaria; la nulidad era la regla general, es decir, la consecuencia natural de cualquier tipo de defecto del acto-organismo y a la identificación, entre la inexistencia racional y la inexistencia legal, fue ampliando su ámbito por una “especie de natural capacidad de atracción respecto de cualquier defecto del acto, hasta suplantar la antigua noción de nulidad, reservando para esta únicamente los pocos casos que expresamente estaban dotadas por el Code de un régimen jurídico positivo, y que vienen a ser lo que con terminología moderna designaríamos como anulabilidad.”

La doctrina así hace diferencia entre condiciones de existencia del acto (requisitos esenciales) y las condiciones de validez.

Como condiciones de existencia tenemos al: i) consentimiento, ii) la capacidad, iii) objeto cierto, iv) causa lícita y v) forma prescrita (art. 140 ° CC). Con la ausencia de estos elementos no es posible concebir el acto como existente. Cabe adicionar a este el Art. V del título preliminar de nuestro Código Civil sobre la imposibilidad de considerar un acto jurídico en contravención al orden público o las buenas costumbres.

Como condiciones de validez tendremos a los requisitos no exigidos por la noción propia del acto o contrato, aspecto de menos importancia cuya falta no habría de comportar como consecuencia lógica la inexistencia, pero que al contravenir la ley podrán ser impugnados por la parte interesada; serían actos vivos pero enfermos, afectados por un vicio, que no comprometen la viabilidad del acto, por tanto salvables.

Una vez claro que hay dos regímenes de invalidez, al primero lo llamaremos indistinta o acumulativamente nulidad radical, absoluta, de pleno derecho, ipso iure, por inexistencia; y al segundo anulabilidad y/o nulidad relativa.

¿Por qué no estamos de acuerdo con la apreciación del Tribunal Supremo Español?

Sencillamente porque este no es un caso de nulidad. Los argumento del TS se basan en que en el acto jurídico de compraventa se ha afectado el consentimiento al no haber sido prestado por quien en realidad debió prestarlo (esto es, que faltó ser prestado también por don Miguel G.S.), por tanto el acto jurídico era nulo e inexistente.

Este razonamiento no es jurídicamente aceptable, a pesar de ser descrito por un tribunal español, las instituciones nuestras son las suyas en esta materia; por tanto estamos ante un caso de anulabilidad, no de nulidad y la teoría de los actos propios argumentada por la Audiencia Territorial (segunda instancia) es valedera, pero más en nuestro entorno (a mi opinión) debemos encuadrarla en el supuesto del dolo recíproco.

Una cita de Jhulius Paulo (jurista romano) indica que si ambos contratantes son de buena fe el contrato es válido, y también si ambos son de mala fe, pues en este caso habría dolo recíproco.

En este caso la intención manifiesta de ambas partes era conservar su derecho espectaticio  para que si  al final de unos años no les era útil el bien inmueble o la contraprestación recibida respectivamente, cualquiera de ellas pudiese tener el camino para demandar la nulidad de aquel contrato (anulabilidad en mi opinión). A sabiendas de que el contrato de compraventa carecía de representación perfecta para enajenar (compradores y vendedores) pensaban que fácilmente podían demandar la invalidez del mismo. Es decir tanto parte compradora como parte vendedora actuaron de mala fe.

¿Por qué no es un caso de nulidad? Nos encuadramos en nuestra legislación

El artículo 219° CC señala que el acto jurídico es nulo: 1) cuando falta la manifestación de voluntad del agente; 2) cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358°; 3) cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) cuando su fin sea ilícito; 5)  cuando adolezca de simulación absoluta; 6) cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad; 7) cuando la ley lo declara nulo y 8) en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

En el caso presentado al intervenir un sujeto (F) con poder para enajenar el inmueble en la parte compradora y sabiendo que debía figurar también como parte vendedora, no hay duda de que existió claramente manifestación de voluntad, el otro comprador (G) sabía de igual manera que (F) tenía poder para enajenar el bien; no hay duda de la capacidad de todos los agentes, todos gozaban de facultades para celebrar actos jurídicos; el objeto materia de la compraventa (la finca) era física y jurídicamente posible, también determinable y era un objeto comercializable dentro del mercado; no había simulación absoluta, no se estaba perjudicando el derecho de ningún tercero, los copropietarios habían otorgado poder para la venta de la finca; la forma solemne fue cumplida correctamente para este acto; no había ley que declarase nula la venta de un bien inmueble en las condiciones de este caso; y por último la presente compraventa no iba en desmedro del orden público, tampoco de las buenas costumbres.

En conclusión vemos agotadas las posibilidades de que el acto jurídico estudiado sea susceptible de acción de nulidad.

¿Por qué podría ser un caso de anulabilidad?

El artículo 221° CC señala que el acto jurídico es anulable: 1) por incapacidad relativa del agente; 2) por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación; 3) por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero; y 4) cuando la ley lo declara anulable.

Un acto jurídico anulable será declarado nulo por sentencia judicial, lo cual originará efectos retroactivos al momento de su celebración, desapareciendo los efectos producidos y como consecuencia las partes devolverán lo recibido y si no fuera posible la devolución, pagarán su valor.

Las causales de anulabilidad de un acto jurídico están enmarcadas en los vicios del consentimiento, el dolo es un vicio del consentimiento, art. 210° CC regula que“el dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto…”; en comparación el art. 1.269° CC español regula “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de unos de los contratantes, es inducido al otro a celebrar un contrato que sin ellas, no hubiera hecho”.

Art. 213° CC “para que el dolo sea causa de anulación del acto, no debe haber sido empleado por las dos partes”.

Art. 1.270 CC español “para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes”.

En palabras del Doctor Luis Rojo Ajuria en su obra El Dolo en los Contratos, Editorial Civitas, para que el dolo vicio anule el contrato se exigen una serie de requisitos: i) que sea causante; ii) que haya sido ejercido por la otra parte contratante; iii) que sea grave; y iv) que no haya sido recíproco.

Repetimos otra vez, un contrato es válido tanto si ambas partes contrataron de buena fe, como si ambas partes contrataron de mala fe, por observarse en este caso dolo recíproco.

El dolo vicio se articula en torno a la existencia de dos elementos: i) el objetivo (las palabras o maquinaciones) y ii) el subjetivo (insidiosos, ánimo de engañar). Tiene además que existir una relación de causalidad entre la conducta dolosa y el consentimiento contractual (…es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no hubiera hecho…).

Dado que no es propósito de este trabajo examinar de manera profunda toda la doctrina en relación al dolo en los contratos vamos a dejar allí el tema, para sostener que el dolo como artificio o maquinación en las tratativas anteriores a la celebración del contrato (consentimiento como forma de perfeccionamiento del contrato) es una causal de anulabilidad y no de nulidad, ello porque las cuestiones de anulabilidad pueden ser convalidables, es decir la parte que se considere afectada por el acto jurídico viciado podría confirmarlo y el acto jurídico se conservaría.

Volviendo a nuestro ejemplo, podríamos hablar de un dolo vicio como dolo causante si es que por ejemplo en el actuar de una de las partes se hubiese verificado, en palabras del García Goyena y Gutierrez, que el que no tenía ánimo de contratar es inducido a ello debido a las maquinaciones del otro contratante; en caso de dolo incidental se verificaría que uno de los contratantes actuó espontáneamente, pero hubo engaño en el precio o de otra manera (lo cual permitiría conservar el acto jurídico); pero en la jurisprudencia analizada se verifica que las partes contratantes, comprador y vendedor, actuaron con dolo recíproco; ambas partes querían mantener su derecho espectaticio para en cualquier momento poder anular el contrato celebrado por ellos mismos, y como muestra de ello fue que transcurridos unos años, el mismo comprador que tenía poder para vender y debió intervenir en la compraventa también como parte vendedora demandó la nulidad de su mismo acto jurídico.

¿Y por qué este acto jurídico no puede ser anulado? Entonces tenemos para concluir:

1) La demanda empezó discutiendo sobre los poderes para enajenar el bien, y el recurrente argumentó que dado que la compraventa no fue otorgada por todos los que debieron vender, el acto jurídico era nulo. Sin embargo en este caso el acto jurídico no es nulo, sino anulable (al menos en nuestro ordenamiento) y veamos el art. 161° C.C. “el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz (existe pero no produce efecto jurídico) con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a terceros”. El paréntesis es del autor.

2) Por tanto, la compraventa celebrada por C, D y E sin intervención de F, es decir, con exceso de facultades no era nula sino anulable y así lo expresa la jurisprudencia Cas. N° 926-2000 Lima “los actos jurídicos celebrados por el representante legal excediendo los límites de las facultades que se le hubieren conferido, no pueden ser objeto de nulidad, sino de anulabilidad, porque pueden ser ratificados o confirmados”.

3) F y G sabían que F tenía que otorgar la compraventa también como vendedor, por tanto F y G no pueden alegar su propio error – Teoría de los actos propios -.

4) G quizás podría alegar dolo causal de anulabilidad (con una correcta asesoría) solo sí lograra demostrar que él mismo no sabía de los poderes que gozaba y debía cumplir F para enajenar satisfactoriamente la finca, en ese caso podría alegar una maquinación o engaño por parte de C, D, E y F, pero dado que F también actúa como comprador y quizás si el poder del que hablamos hubiese estado inscrito en los Registros Públicos, con lo cual se presume que el contenido de los registros públicos es conocido por todos, se le complicaría más esa alegación.

5) Entonces, se denota una imperiosa necesidad de uno de los contratantes en conseguir la anulabilidad de ese contrato de compraventa, pues de lo analizado se aprecia que parte vendedora y compradora han procedido con dolo bilateral, por tanto concluyo que el acto jurídico sería válido.

Para precisar, el acto jurídico de la compraventa puede ser confirmado, el art. 230° C.C. establece “salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la acción de anulación, mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo”.


Espero nuevamente que este trabajo les sea de ayuda y como de costumbre, las críticas son bien recibidas. Gracias.