NO SÓLO SE DEBE PROTEGER LA PROTESTA PACÍFICA

Hasta ahora resulta bastante evidente que quien recurre a la protesta social busca al menos dos objetivos. El primero llamar la atención de las autoridades y también del resto de la ciudadanía para que apoyen o dejen de apoyar determinadas políticas públicas (incluso privadas como las huelgas laborales). Segundo, comunicar su postura frente a determinadas situaciones que le o les afecta, y lograr notoriedad e influencia que otros mecanismos más institucionales no le permiten, por ello hemos ya señalado que el derecho a manifestarse está enmarcado entre el derecho a la libertad de expresión y opinión, y el derecho de reunión. En suma la protesta vendría a ser nada menos que la última ratio para hacer expresión del derecho a disentir y el derecho a resistir.

Aunque el Estado sistemáticamente, ante su incapacidad por prevenir el estallido de la protesta, trate de estigmatizar la misma, nombrando a los dirigentes de anti-democráticos, antisociales, revoltosos, mafiosos, terroristas y todos los calificativos que se escuchan en los discursos políticos, no deja de ser creíble que el ejercicio de protesta no es más que el mero hecho de disfrutar de esa misma democracia invocada.

He leído alguna vez que las prácticas de la izquierda extremista para protestar vienen acompañados de conductas violentas con características anti-democráticas, por tanto si la definición de la protesta social es una lógica constitutiva de la lucha democrática y las intenciones de los grupos izquierdistas, más aún de los terroristas, vienen plagados de sentimientos contra democráticos, pues la protesta no les asiste a ellos. Qué lógica tan falsa y que razonamiento tan escolar, pues es menester dejar en claro que la protesta no sólo es un derecho constitucional, es un derecho humano, el mismo que asiste a todos por ser humanos. ¿Acaso los que no creen en la democracia no tienen o no deben tener derecho a expresarse, a disentir, a resistirse? ¿No son humanos? Claramente, esto no es así. Estos también tienen derecho a expresarse pero sus reclamos no deben dañar bienes jurídicos indisponibles; por ejemplo sus reclamos no deben pretender destruir a la humanidad. Ello porque si bien es cierto el derecho de protesta persigue demostrar una posición también lo es que pretende un cambio en la forma de actuar de la humanidad, no una destrucción de la humanidad.

Si anteriormente he argumentado que no toda protesta no institucional es típica, que existen causales de justificación como el estado de necesidad o el error de prohibición invencible, es adecuado concluir que a pesar de que el ideal es que toda protesta sea pacífica, esto no siempre será así, con lo cual no pretendo realizar ninguna apología al odio ni al violentismo, menos al vandalismo, pero es inteligente concluir que la realidad es que el derecho a la protesta no siempre será realizable en paz. Realizar una marcha social sin bulla, es casi improbable, realizar una marcha social por la vía pública sin obstruirla es casi improbable. Con lo cual no quiero decir que sea imposible, pero si esto afecta la calma, el orden habitual y la paz interna de cada individuo que se tropieza con un evento de tal magnitud pues podemos concluir que el Estado está obligado a soportar una protesta no pacífica.

No respetar la Cadena de Custodia crea la Duda Razonable en el Nuevo Proceso Penal

Dicen los estudiosos que hay dos formas de aprender el Derecho en nuestro sistema de Comon Law, aprenderlo por instituciones y aprenderlo de manera exegética (exégesis significa explicación); el problema de aprenderlo de manera exegética es que las leyes cambian en el tiempo, en su forma y sus procedimientos, incluso me atrevería a decir que el que legisla (que no siempre es el Poder Legislativo pues a veces por delegación lo hace el Ejecutivo) a veces lo hace por razón de las personas, cuando la doctrina enseña que las leyes se deben dar por razón de las cosas, pero bueno eso será tema de otro análisis posterior; sin embargo las instituciones que las leyes contienen nunca cambian en su esencia, lo que si puede cambiar es su comprensión y aplicación a la realidad social del momento en que se apliquen. En ese orden de ideas muchos estudiosos opinan (y yo también estoy de acuerdo) que aprender nuestro Derecho por Instituciones es mucho mejor, pues así uno se permite interpretar no sólo de manera literal o sistemática un cierto dispositivo legal, sino hacer una interpretación teleológica en base al espíritu o finalidad de la misma, por ello que cuando uno litigue, en especial con el modelo Adversarial – Acusatorio que impone el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, deberá preferir referirse al Juzgador con ilustración doctrinaria y jurisprudencial pertinente, en lugar de cómo se hace ahora de llevar el código y empezar a leerlo y dar una explicación vaga del hecho realizado con una especie de encuadramiento forzoso con el artículo del código penal invocado por la contraparte (el Fiscal o el particular en los casos donde proceda, por ejemplo las querellas).

Es así, donde este nuevo modelo procesal será un reto para los abogados, donde deberán trabajar ya no en base a medios como se dice hasta ahora, sino en base a resultados, pues dependerá de su habilidad el asegurar una mejor condena a su patrocinado o en la fase oral derrotar la teoría del caso del Fiscal o del acusador en general y hacer caer en contradicción a los testigos de cargo.

En el presente artículo, el primero de otros que me permitiré redactar sobre este nuevo proceso penal que esperamos sea ya de aplicabilidad obligatoria a partir del 2013 en nuestro distrito judicial de Lima, lo referiré sobre “La Cadena de Custodia”.

La institución procesal de “Cadena de Custodia” si bien procedimentalmente es un documento que deberá ser rellenado por cada sujeto que dentro de la etapa de investigación preliminar (el nuevo proceso penal tiene 3 etapas, investigación preliminar, etapa intermedia y juicio oral, claro sin descuidar que existen otro tipo de procesos como el inmediato y los mecanismos de simplificación procesal) tenga contacto material con el medio o instrumental probatorio legalmente introducido al proceso para dejar constancia del camino recorrido de este objeto, es un acto procesal que debe distinguirse del documento papel en sí. Así es que el mismo deberá ser objeto de contradicción en el respectivo juicio oral a fin de evitar que el mismo documento sea pasible de ser rellenado con simples sellos o firmas para cumplir un simple formalismo.

Así si el abogado defensor logra verificar que por ejemplo en un caso de homicidio calificado perpretado con una pistola, esta pistola introducida al proceso y llevada al laboratorio para ser analizadas las huellas digitales que en su cuerpo tiene impregnada, si este objeto al momento de pasar al laboratorio designado y ser recibido por el perito examinador, este último no hubiese firmado la “cadena de custodia”, pues este acto procesal podrá ser cuestionado por la defensa y pedir en la audiencia respectiva se deje de procesar a su defendido o absolverlo de ser el caso por caer la prueba de cargo en la “duda razonable”.

Y como será eso posible, pues porque no habrá certeza de que la pistola haya seguido un correcto tratamiento de cuidado y se haya evitado ser contaminada con huellas digitales de terceros. Es así de simple como se podrá traer abajo toda la teoría del caso del Fiscal o acusador en general. Como se sabrá, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que necesariamente tiene que ser destruido sin lugar a “duda razonable” por el acusador, pues inconstitucional es obligar al encausado a probar su propia inocencia. Si no se tiene completa certeza de que en nuestro caso la pistola haya sido adecuadamente custodiada para evitar que terceros la toquen y contaminen con sus huellas dactilares, pues tranquilamente se podrá pedir al juzgador que dada la inseguridad del procedimiento, el proceso en sí ha caído en duda de saber si el resultado de la pericia refleja una verdad irrefutable, libre de una “duda razonable” que a todas luces deberá beneficiar al encausado.

Es así, como sin mencionar artículos, sólo en base a puras instituciones jurídicas, hemos podido ilustrar al lector sobre un importante procedimiento parte del nuevo proceso penal, que particularmente espero con ansias se aplique este 2013, y se le dé igualdad de armas tanto al Fiscal y al encausado, dejando a lado el tan viejo modelo mixto inquisitivo que nos gobierna.

Un discurso político bueno, atractivo para las masas nunca o casi nunca debe prometer asistencia para la clase media, menos para la alta

Desde el año 2010 perdí mi empleo como dependiente en una empresa transnacional y de inmediato tuve que ponerme a realizar varias actividades para poder generar un poco de renta y cubrir mis gastos ordinarios y seguir con los estudios universitarios, es así como este episodio tan cotidiano en la vida humana me involucró sin querer con un ambiente de exigencia económica medianamente fuerte, donde hay que salir a las calles a encontrar alguna manera muy temporal de ganarse unos cuantos soles y cubrir ciertas necesidades muy pero muy básicas que se necesitan para seguir viviendo como la compra de una pastilla para la fiebre o dolor de estómago, el costo de una consulta médica muy modesta en algún establecimiento de salud pública (postas médicas locales), pagar un pasaje de microbús para ir a estudiar, sacar una que otra fotocopia, comer un sándwich, etc… Es así como me sumergí en el poco cómodo camino de obtener unos cuantos soles en el día para poder gastarlos sin poder conseguir un ahorro alguno.

Y este mi blog no consiste precisamente en comentar los infortunios de mi vida, pues el lector de seguro que también pudo haber pasado por lo mismo, o sino en algún momento directa o indirectamente lo podrá tener de cerca; sin embargo, el tener que coger un vehículo por horas para hacer un poco de “taxi informal” por horas, claro sin descuidar las actividades académicas que gracias a mi padre no las tuve que abandonar, a un estudiante de la carrera de derecho le hace pensar mucho, el apreciar las calles, escuchar a las personas hablar de sus problemas y en especial escuchar la radio “Radio Capital” por cierto que me mantiene tan informado de la actualidad social y política.

Es así como gracias a esta experiencia uno se puede dar cuenta de que luego de las oficinas, los cafés en Starbucks, los almuerzos con los compañeros de trabajo en un restaurante más o menos costoso y luego de viajar cómodamente en un auto con la solvencia de poder comprar combustible cuantas veces sea necesario, luego de muchas otras cosas más donde uno realiza actos de consumo, existe otra realidad a la que uno muchas veces le es ajena.

Desde aquella época mencionada en la introducción hasta entonces, luego claro de la aventura del negocio propio el cual fue medianamente rentable por un corto tiempo, es interesante como las circunstancias de la vida te aleccionan sobre la realidad que nuestros semejantes contactan diariamente, aquella clase social media baja y media alta que, sin tener dinero en demasía ha surgido luego de que ellos mismos o sus antepasados hayan sido muchas veces conocedores de la pobreza y porqué no quizás de la extrema pobreza.

Es así como en el afán de querer superarse con una inversión de tiempo y dinero extra en cursos de especialización dictados por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, de cursos gratuitos en la Universidad de donde provengo, de visitas a museos gratuitos, de asistencia a conferencia sino gratuitos a un bajo costo para estudiantes universitarios, de leer algunos libros y de fotocopiar algunos en la Calle Azángaro (donde por cierto por un bajo costo los fotocopian muy parecidos a los originales incluida la tapa y contratapa) para poderlos consultar a futuro; y también de adquirir algunos viejos en las ferias de libros de las calles aledañas a la Plaza Francia en Lima y poder visitar la Feria del Libro en Jesús María, pude adquirir algunos ejemplares de temas muy interesantes como “La 3era Guerra Mundial ha comenzado de Arthur Du Plesis”, “El Ateísmo Moderno de La Croix”, entre otros, leer muchas veces los periódicos en especial el Publimetro que lo reparten gratuitamente, sumado a mi experiencia propia en  en las calles me fue posible comprender un poco más el quehacer cotidiano de la gente de la clase media baja y alta, para lo cual he llegado a la conclusión que los programas sociales y las políticas del gobierno no están casi ni al 10% del 100% enfocadas.

Es cierto, ofrecer asistencialismo al sector pobre y de extrema pobreza da mucho más rédito político que orientar hacia las masas de la clase media y que decir si se les da a los de la clase alta. Algunos que lean esto podrán confeccionar en sus mentes la lógica de que ello es correcto porque la burguesía, el capitalismo debe gastar su dinero para obtener todo lo que posea, y capaz hasta cierto punto puede ser correcto; pero ¿y qué pasa con la clase media? ¿Acaso esta no es la expresión de que si es posible salir de la pobreza por sus propios medios?, claro tarda mucho, es cierto. Pero de los análisis económicos he podido comprender que el factor pobreza sólo se mide con que las personas puedan alcanzar si no me equivoco 1,250 soles en el entorno familiar, es decir que todos los miembros de la familia sumados sus ingresos lleguen a esa cantidad y no serán considerados pobres. Es más la actual ministra del despacho de Inclusión Social ha afirmado en numerosas entrevistas radiales y televisadas que los programas asistenciales del Seguro Integral de Salud y en especial el tan anunciado Seguro Universal Oncológico sólo será para el sector más vulnerable (madres gestantes, ancianos, niños), pero y aquel que pierde el empleo sin ser anciano, madre gestante, niño y  por avatares de la vida no puede reinsertarse en el campo laboral ¿no tiene derecho también a ser asistido socialmente? ¿Por qué no?, si este sujeto en el tiempo que aportó si contribuyó con el fisco, que es al final de donde sale el dinero para todos los programas asistencialistas, por qué no, y si para aquellos que lamentablemente no lo pueden hacer por que el Estado no ha llegado hacia ellos, pero que de alguna manera viven de manera informal (sin pagar nada o casi nada al fisco).

Es un poco extraño este razonamiento, capaz pasible de ser criticado de insensible, pero la “política de la muleta” se caerá cuando al cojo le quites la muleta. La lógica es esa, en lugar de darle una prótesis para la pierna, sólo le das una muleta temporal. Y nuevamente reitero un discurso político siempre o al menos casi siempre debe prometer asistencialismo a la pobreza y a la extrema pobreza, nunca a la clase media ni mucho menos al sector A o B, este es un pecado. Ellos que se la arreglen como puedan, más bien hay que gravarlos mucho más, con más impuestos, porque de ellos saldrá la bolsa para repartir el dinero entre otros que no son precisamente ellos. Digamos que es un principio de solidaridad, de fraternidad, claro, donde quitarle al que tiene para darle al que no tiene, debe ser la máxima, claro sin caer en la torpeza política de mencionar que se adoptan los fundamentos del socialismo y del anticapitalismo, ¡No, eso nunca¡, eso sería mucho peor.  

A PROPÓSITO DE LA DEMANDA DE LA CORTE IDH HACIA EL PERÚ POR EL CASO CHAVÍN DE HUANTAR:ES O NO UNA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL LO QUE OCURRIÓ Y LAS ACCIONES Y CONSECUENCIAS DE LAS MISMAS DEL PERSONAL TERRORISTA DEBEN O NO SER AMPARADAS POR LA JUSTICIA

En principio ninguna actuación ilegal, ilícita e inmoral genera tutela o acción jurídica alguna. Simplemente debe generar una “reacción jurídica” y de ser el caso de “fuerza mayor o amenaza contra el Estado” debe generar el empleo de la fuerza racional –no proporcional- para repeler y eliminar dicha amenaza y el acto ilegal, ilícito e inmoral que lo originó.

Esta posición no es nueva ni se quiere sacar a la luz con aras de generar una defensa del Estado irracional o desmedida, mucho menos fundada en pasiones u odios. Por el contrario, desde la época romana –y muy lógicamente- se consideró como una máxima recogida más tarde por el derecho anglosajón “ex turpi causa non oritur actio”; ahora conocida como “Clean Hands Doctrine” o “Doctrina de las Manos Blancas”.

A modo de los imperativos “Kantianos”, esta defensa cree necesario recordar que los jueces tienen la facultad –más aún el deber- de privar de efectos jurídicos a aquellos actos, omisiones o convenciones particulares que afecten la moral, buenas costumbres, se opongan a la libertad de las acciones, perjudiquen derechos de terceros, contraríen el interés de la ley o más aún atenten contra la seguridad y supervivencia de un Estado, específicamente si estos actos intentan destruir el ideal consagrado como “Naturaleza y Propósito” de la Carta de la Organización de Estados Americanos en el Capítulo I, Artículo 2, inciso b) “Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención”.

Es notorio y no ha sido negado por los peticionarios que sus familiares muertos durante el desarrollo del operativo denominado “Chavín de Huantar” se encontraban desarrollando actividades ilícitas no permitidas por nuestro derecho nacional, ni por las normas internacionales de derechos humanos, por las normas de ius cogens, por la costumbre internacional, ni si quiera por la propia Convención Americana de Derechos Humanos. Si esta Corte no ha tomado atención aún, es bueno recordarles que los familiares de los peticionarios estaban cometiendo no una sublevación –puesto que no había razón política de sublevarse contra nada, pues el gobierno de turno fue elegido en elecciones generales- sino estaban cometiendo un secuestro, una retención injusta de personas que ni siquiera habían cometido nada contra estas personas miembros terroristas.

Piense esta Corte y responda si es cierto o no que el actuar base de este grupo terrorista -MRTA- era o no un acto ilícito, es más un delito tipificado no sólo en la legislación interna de este Estado, sino ante la Comunidad Internacional.

Desde una apreciación de los hechos tanto sociológica, axiológica y estrictamente jurídica, el sólo hecho de que estas personas emerretistas hayan estado cometiendo un acto prolongado de retención indebida –privación de libertad arbitraria- contra personas ajenas a sus pensamientos ideológicos, mancha el acto originario del caso bajo examen con una inaceptable mácula: la ilicitud.

Nadie puede obtener ganancia de su propio fraude, o beneficiarse con su propio error, o fundar reclamo sobre la base de su iniquidad, ni pretender reparación alguna en base a un hecho ilícito cometido por el mismo.

Ello de ninguna manera quiere decir que estas personas –por más contaminados de ideología antihumanitaria- no tengan derechos humanos como todos en este planeta, sino que si deciden –sin presiones de terceros o del propio Estado- intentar destruir un Estado por las buenas o por las malas y empleando cualquier medio técnico o humano, y producto de ese acto ilícito cometido en ese espacio de tiempo es muerto, victimado, mutilado, etc.; a expensas de intentar salvar una vida u otras vidas –inocentes por cierto- no es “justo” que en base a ese hecho posteriormente esa persona o sus deudos intenten cobrar alguna reparación -sea económica o no- por ese hecho cometido. Y como es bien explicado, uno de los fines del Derecho, es la Justicia.

Piénsese que el Estado no buscó a estas personas en sus hogares para victimarlos, no los obligó a secuestrar a más de 80 rehenes en una residencia de un diplomático extranjero, el Estado los fue a repeler durante la concreción de un acto ilícito. Ello quiere decir que si esas personas miembros de aquel grupo terrorista nunca hubiesen cometido tal acto ilícito, pues el Estado nunca hubiera ido a su encuentro con armas.

Esta postura del Estado no inflige ningún castigo adicional para las personas fallecidas en esa oportunidad, ni si quiera para los deudos de aquellos miembros terroristas, simplemente es un reconocimiento de que ningún efecto de un acto ilícito puede traer consecuencias en el ámbito del derecho.

Y esta posición del Estado no es innovadora ni desesperada, ha sido aplicada –y creemos de manera brillante- por ejemplo en el Fallo de la Causa 96.188 “C., A.M. c/ Policía Bonaerense –Indemnización por enfermedad accidente, ley 24.028” SCBA – 28/05/2010; donde:

La actora promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires reclamando indemnización por una incapacidad laboral derivada de enfermedad accidente en cumplimiento de sus tareas como dependiente de la fuerza policial. En su relato de los hechos manifestó haber prestado servicios para la Policía Bonaerense formando parte de grupos dedicados a la lucha antisubversiva, con riesgo constante, actividad que le habría provocado patologías de tipo psiquiátrico y la incapacidad laboral consiguiente. La Provincia demandada, a su turno, reconoció la relación de empleo público invocada, mas negó los hechos invocados como fundamento de la pretensión, solicitando el rechazo de la misma.

Ante el posterior recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la postulante, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dictó un fallo que contiene interesantes consideraciones en punto a la doctrina mencionada en el título de esta nota.-

En su voto el señor Ministro preopinante, Dr. De Lázzari, comenzó por reseñar las críticas de la parte recurrente, quien objetaba lo que consideró una "absurda valoración de la prueba al concluir que no se demostró la incapacidad laboral padecida por la accionante", haciendo hincapié en que "la falta de comprensión por parte del a quo de los hechos de la causa queda demostrada con "la insólita adjetivación que realiza" (se refiere a lo que el tribunal llamó “execrables tareas”) de la actuación que cupo a la actora, conducto por el que arriba una conclusión absurda y arbitraria, sobre una marea de prejuicios que no se compadecen con la situación fáctica del caso, toda vez que el estado de deterioro psíquico que Colombo sufrió como consecuencia de las contingencias de tiempo y lugar en que debió prestar servicios demuestran que fue otra víctima de la situación política imperante.

Al anticipar su opinión adversa acerca de estas quejas, el primer votante rememoró dos precedentes: uno de la propia Corte Suprema provincial, en el que también un agente de la policía provincial reclamaba a su empleador ser indemnizado por la incapacidad total y permanente padecida, derivada del "cumplimiento de sus delicadas tareas en la lucha contra la subversión".

El otro precedente citado por el Ministro de primer voto corresponde a una causa resuelta por un Tribunal de Apelaciones de la ciudad de Nueva York, en la que un hombre, sabedor de que su abuelo había dictado un testamento en su favor, lo mató con la finalidad de heredarlo. El fallo, conocido como "el caso del nieto apurado", fue considerado emblemático por Ronald Dworkin, como una aplicación cabal del principio jurídico según el cual nadie puede beneficiarse de su propio ilícito (Nemine dolos suus prodese debet).-

Bajos estos lineamientos interpretativos, el Dr. De Lázzari resaltó que el art. 502 del Código Civil declara que toda obligación fundada en una causa ilícita (entendiendo por tal a la que es contraria a las leyes y al orden público) es de ningún efecto, porque el objeto de todo acto jurídico debe ser, fundamentalmente, lícito (art. 953 de la misma ley de fondo). Puntualizó luego que en el derecho laboral, el "trabajo" (así lo define la ley 20.744, pero el concepto no debe reducirse al marco de la misma) es una actividad lícita, prestada a favor de otro por una remuneración. Dedujo de inmediato que si "las actividades desarrolladas no han sido lícitas, las mismas quedan excluidas del ámbito de significado de la palabra; es decir, no ha habido trabajo. Y al no haberlo, la enfermedad padecida no queda comprendida dentro del campo de aplicación de las leyes protectoras de la salud del trabajador (vgr., de la ley 24.028)". Remarcó asimismo que "aunque el recurso hubiera sido suficiente y con él se hubiera demostrado que el tribunal incurrió en absurdo en la valoración de la prueba o en error en la interpretación de alguna norma, la esencial ilegitimidad de las tareas llevadas a cabo que impide que se las pueda catalogar como trabajo, aparece como un factor de ineludible consideración previa, que afecta a la acción propiamente dicha, haciéndola objetivamente improponible." Consideró, en definitiva, que "los hechos afirmados como sustento del reclamo lejos están de revelar aptitud para generar un derecho a favor de la peticionario, desde que el derecho mismo los repulsa y los califica como antijurídicos", pronunciándose así por el rechazo del recurso.

Es así, como está demostrado que el hecho base mencionado en el relato de los hechos de los peticionarios enmarca actos ilícitos, los cuales han sido afirmados por ellos mismos y así catalogados por el Perú. Como se explicará más adelante, las supuestas víctimas, no eran subversivos, eran “terroristas”, personas contaminadas de ideología contra los derechos fundamentales de personas que no compartían su propia visión de la vida. La pregunta base de esta defensa es ¿qué tan justo es que si una persona a expensas de un acto ilícito, en el que ponía en peligro su propia integridad, al ser repelido por su acto ilícito, intente luego ser indemnizado o reparado por este hecho? ¿Si los derechos fundamentales como la vida no son ilimitados, entonces si el agente coloca su propia vida en peligro de ser limitada a expensas de proteger la vida de aquel que el agente piensa victimar, se consideraría un acto arbitrario de privación de la vida? ¿Quién merece ser considerado víctima y quién no?

Hasta este punto, como bien se anticipo, esta doctrina no es novedosa, ha sido bien explicada por la profesora Liza Laplante en el 2007, bien digamos que un argumento en contra de esta posición doctrinaria es que la “Doctrina de las Manos Limpias” resulta inaplicable en el campo de las reparaciones por violaciones de derechos humanos, ello precisamente, en virtud del concepto matriz de esta rama del derecho internacional: El Principio de No Discriminación. Se dice también que lo contrario implicaría un juicio de valor sobre la calidad del individuo y un condicionamiento para su consideración como sujeto de derecho en el plano internacional. Se dice también que emplear esta postura crearía dos categorías de víctimas en el derecho internacional en función a la culpabilidad o inocencia en el fuero interno: aquellos individuos no condenados por delitos contra el orden       estatal gozarían de un trato preferente, un contrasentido, dado que la obligación de reparar no puede ni debe aplicarse de manera selectiva.

Nosotros, en la defensa del Estado Peruano, argumentamos bajo la siguiente pregunta ¿Es que todos somos iguales ante la ley o en la ley? La respuesta es no. “La igualdad es dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”; los familiares de los peticionarios, no son iguales ante el derecho internacional, precisamente porque ellos violaron el derecho internacional de los derechos humanos; estas supuestas víctimas, se presentan como eso “víctimas” ante esta honorable Corte, cuando ellos en realidad fueron “victimarios”. Precisamente si se concluye que estas personas miembros del grupo MRTA no son iguales que el Estado demandado, que por el contrario usó el monopolio de la fuerza concedido constitucionalmente para repeler y eliminar la amenaza terrorista, concluimos que el demandado y el demandante no son iguales. Entonces, la parte agresora –las supuestas víctimas- no puede recurrir posteriormente a su acto ilícito como víctima.

Por otro lado, nótese que del Informe de Fondo de la Comisión de Derechos Humanos, hay dos medios probatorios esenciales en los que base su acusación en cuanto al punto de las supuestas ejecuciones extrajudiciales cometidas por el Estado Peruano. El primero es el testimonio de un ex rehén de la residencia del Embajador del Japón en ese entonces, el cual es insuficiente ya que lo único que deja entrever es que en medio de la confusión el ex rehén, y testigo ahora, escuchó unos gritos de algunos miembros del grupo terrorista y que luego se les halló a estos muertos. Téngase en cuenta que en medio de la confusión de una intervención armada es casi probable que el enemigo siempre será un flanco de ataque, qué duda cabe que para ello el personal militar que ingresó al local tomado por los terroristas fue entrenado; entrenados para disparar, para herir; y claro que sí para matar, si es necesario. Si es aceptado que ni el derecho a la vida es absoluto, si el agente ingresa a retener por la fuerza y en calidad de rehenes a varios ciudadanos inocentes y el Estado por la obligación que tiene de reponer el orden ingresa armado, acaso no es con la intención de disparar y herir de muerte si es necesario. La respuesta es clara, si.

Que el Derecho Internacional pretenda amparar que el victimario, luego se convierta en víctima sería aceptar que el “el torero es víctima del toro, cuando al intentar victimar al animal con motivo de un espectáculo sangriento, sea herido por el toro en defensa”, ¿acaso el torero es víctima si provocó su propia victimización?

Otro de los argumentos que la Comisión ha elevado en su Informe de Fondo es que de las pericias practicadas a los cuerpos de las presuntas víctimas demuestran que fueron heridas mortalmente de balas producto de la técnica del “tiro selectivo”. Ello es cierto, porque es una técnica adecuada para estos casos, donde grupos terroristas se encuentran refugiados con rehenes y se les pretende cortar este dominio ilegal del terreno, lo lógico y profesional es romper ese estado de dominio por la fuerza, y el empleo de un tiro selectivo es acorde a la práctica militar usada. Ello quiere decir que ese argumento no demuestra nada.

La conclusión de este capítulo es que el Estado Peruano no ha cometido ejecución extrajudicial alguna, por el contrario, ha actuado en el uso del monopolio de la fuerza concedido constitucionalmente, ha intentado y logrado acabar con un estado ilegal de dominio y posesión de rehenes inocentes y se ha enfrentado a sujetos terroristas que violaron derechos humanos de gente con pensamiento contrario a ellos, y que en vista de que este hecho convierte en ilegal su actuar, no están facultados para convertirse en víctimas ante el Derecho Internacional. No sólo basta ser humano para ser sujeto de derecho, sino que el sujeto actúe acorde al derecho, para que sea eso “sujeto de derecho en el derecho”.

Como bien lo indica la CIDH en su considerando 131 del Informe de Fondo: “… El Estado, en sus iniciativas para hacer cumplir la ley, no debe utilizar la fuerza contra individuos que ya no plantean una amenaza (…) como los individuos que han sido detenidos por la autoridades, se han rendido o han sido heridos y se abstienen de actos hostiles… El uso de la fuerza letal de esa manera constituiría una ejecución extrajudicial, en violación flagrante del artículo 4 de la Convención y el artículo I de la Declaración…”

Tomando como referencia el propio argumento de la CIDH tomado del Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.1.16 ; en respuesta y conclusión tenemos que: i) al momento de la toma de la residencia del Embajador del Japón los emerretistas si eran considerados una amenaza, sino en lugar de ingresar con armas de fuego se hubiera ordenado a los militares ingresar con palos; ii) los emerretistas no habían sido detenidos por ninguna autoridad, es más ni siquiera ellos consideraban al Estado una autoridad; y iii) los emerretistas nunca se rindieron, claro que fueron heridos pero producto de la intervención de los militares y nunca se abstuvieron de cometer actos hostiles, es más el operativo costo una vida de un militar y otra de un rehén. Por esas consideraciones si lo que determinó la propia CIDH como requisitos para constituir una ejecución extrajudicial no se han cumplido, tal ejecución extrajudicial o tales ejecuciones extrajudiciales no existen.

COMPULSIÓN EN LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA GENÉTICA

1.        Como bien dijimos en el punto anterior una necesidad urgente de establecer vía legislativo en nuestro país para el caso en estudio es la implantación de la orden de realización compulsiva de la prueba del ADN por resolución judicial motivada y fundada en la negativa de la parte emplazada de realizarse la prueba biológica. Si bien es cierto que hay tesis que deniegan la compulsión en la prueba biológica bajo el argumento de que la inspectio corporis compulsiva afecta la personalidad del sujeto, porque implica ejercer violencia sobre él, por mínima que sea, y ello comporta restringir su libertad y una agresión a la integridad física, nosotros encontramos esta tesis totalmente desfasada y errónea puesto que lo que esta tesis propone es que el demandado no estaría obligado a prestar su cuerpo para la pericia, aunque sí tendría que hacerlo para evitar efectos procesales adversos.

Nosotros por nuestra parte nos apoyamos en un estudio que data desde hace más de medio siglo escrito por Mercader[1] donde se dice que ante la resistencia del sospechado como padre el juez sin otros miramentos, debe disponer la ejecución compulsiva de la pericia. Aunque ello signifique ejercer algún grado de coerción esta sería necesaria para lograr la paz jurídica y dilucidar la incertidumbre jurídica demandada, que como todos sabemos son los pilares de un proceso judicial. En esa inteligencia concretamos en que el sistema de indicios o presunciones actuales de nuestra legislación no corresponde en absoluto a los avances científicos, pues tal esquema era válido cuando la ciencia no tenía respuestas, y no actualmente cuando con la prueba del ADN se puede obtener certeza absoluta al 99.99%.

En ese orden de ideas rechazamos la corriente que deniega la posibilidad de emplear la compulsión en la realización de la prueba genética, pues con la realización de la misma no es cierto que se conculquen derechos personalísimos del demandado. Es más en estricto ángulo procesal la idea del favor veritas que trasunta la ley del rito, establece la obligación de los jueces, aún sin requerimiento de parte, de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Es oportuno también mencionar que la libertad como derecho fundamental no es un derecho absoluto y que en ciertos casos es posible de ser restringida a favor de salvaguardar otro bien jurídico en razón de la aplicación de una adecuada ponderación; es más, nosotros vemos como en la práctica civil algunos exámenes son de riguroso cumplimiento como los exámenes de sangre y médicos prenupciales como requisito para contraer matrimonio; la prueba de sangre que se exige para ingresar a prestar servicio militar o enrolarse en las fuerzas armadas, la imposición de la identificación digital o plantar para los menores recién nacidos; la compulsión de los testigos para que se presenten a declarar, etc. Además queremos concluir diciendo que para concretar el examen del ADN ni siquiera ya se necesita obtener muestras de sangre, basta con recurrir a una muestra de hisopado bucal, una mínima muestra de cabello de la raíz, por tanto esta prueba no es dolorosa ni mucho menos cruel para ningún ser humano.

Ello quiere decir que la compulsión en la realización de la prueba biológica debe ser acogida por nuestra legislación y adaptada al proceso bajo estudio, la cual es necesaria para cumplir efectivamente con el deber que el Estado debe cumplir de manera eficaz en pro de salvaguardar los derechos del niño y adolescente que merece gozar de una filiación establecida de manera real dejando de lado las viejas presunciones y ritualismos desfasados que lamentablemente todavía abundan en nuestros códigos de leyes. La compulsión de la prueba debe ser pasible de ser ordenada tanto para el padre que se niegue a someterse a la prueba del ADN como también para la madre que se niegue a llevar a su hijo a la diligencia de toma de muestras cuando sea el padre quien pretenda negar la paternidad por causa justificada escrita en la demanda.

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[1] Mercader, La Jurisdicción y la prueba. Investigación en el cuerpo humano, LL, 23-130

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.        Como bien se dijo antes recientemente se ha promulgado la Ley N° 29715, que modifica el artículo 2 de la Ley N° 28745, y cambia las reglas de dicho proceso, esto se refleja en:

a)        El demandado en un proceso de filiación debe asumir los costos de la prueba del ADN;

b)        El demandado ya no podrá invocar la existencia de “causa justificada” para justificar su inconcurrencia a la toma de muestras;

c)        Con el resultado de la prueba del ADN, el Juez debe resolver la causa;

d)        No es necesaria una audiencia especial de ratificación pericial.

Como demostraremos a continuación lo relevante del cambio legislativo recae sobre la forma de producir la prueba en el proceso simplificado de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, por ello creemos conveniente dar un breve análisis sobre “la carga de la prueba”.

2.        LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Citando a Francesco Carnelutti, la prueba puede ser entendida como el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho y el conocimiento mismo suministrado por tal objeto.[1] Agrega Carnelutti que las pruebas no solo sirven para el proceso, pues la actividad jurídica y no solo la judicial se desenvuelve por medio de pruebas.

Así debemos señalar que, por el principio de la carga de la prueba, esta corresponde a uno de los justiciables por haber alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son notorios o que constituyen una negación indefinida. En este sentido, si la parte que afirma algo, no lo demuestra, el juez debe fallar en su contra. Así, este principio se traduce además en la responsabilidad de los litigantes de contribuir con la demostración de sus afirmaciones, y si no cumple con ello, será sancionado con una fallo desfavorable.” Con respecto a la carga de la prueba, el Código Procesal Civil en su artículo 196° señala que salvo disposición legal distinta, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, es decir, que las partes son las responsables de probar sus alegaciones.

En esa inteligencia ambas partes: i) están obligadas a probar sus afirmaciones y ii) ambas partes deben estar en igualdad de armas o igualdad procesal. Lo dicho se deriva de la interpretación sistemática del art. 2° inciso 2) (referente a igualdad) y del art. 138° inciso 2) (referido a debido proceso) de la Constitución de 1993.

Sin embargo, existe la posibilidad, en los casos de presunciones legales iuris tantum (aquellos casos donde la ley presume ciertos hechos y quien pretende negarlo debe probarlo), en que la carga de la prueba pueda invertirse, logrando que la carga de la prueba sea trasladada a quien ejerce su defensa ante lo alegado por el accionante. Ello acorde con la nueva concepción de la distribución de la carga de la prueba, la cual busca colocar dicha carga en la parte que se encuentre en mejor posibilidad de producirla, ello en consonancia con el deber de colaboración y el principio de solidaridad del demandado al arribo de la verdad real.

3.        ANÁLISIS DE LA POSIBILIDAD DE PROBAR.- Si bien es cierto que el legislador quiso adoptar un papel paternalista con las madres demandantes, peco de exagerado por cuanto creó un proceso monitorio puro[2], el cual a su vez es inconstitucional pues la demanda viene acompañada desde ya por un mandato judicial, en la que como analizaremos no interesará lo que el demandado pueda alegar, sino tan sólo será suficiente el resultado positivo de la prueba del ADN, no interesando si la parte demandada pueda o no sufragarla, pueda o no asistir a la diligencia para la toma de la muestra, dejando de lado el sentido social del derecho donde debería importar la condición económica de ambas partes, por cuanto un proceso judicial justo y con respeto del debido proceso debe propiciar una igualdad de armas. Por tanto, frente a aquella situación en la cual por motivos de falta de recursos económicos el oponente no se practique la prueba biológica del ADN, debido a que no se pudo sufragar su costo, la ley no contempla ninguna medida idónea destinada a hacer efectiva su realización, limitándose a señalar que el oponente solicite auxilio judicial, que sirve para exonerarlo de los gastos del proceso, mas no del pago de la prueba del ADN.

Así ello resulta en el total desconocimiento del Estado de los derechos fundamentales de aquellos niños, niñas y adolescentes no reconocidos por sus progenitores, y además, el incumplimiento de los deberes de protección y de garantía que le son exigibles en virtud de lo establecido en la propia Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

4.        DERECHOS CONCULCADOS POR LA LEY EN COMENTARIO.- Respecto a los niños y adolescentes vemos conculcados: el derecho a conocer su propia identidad biológica, el derecho a obtener el reconocimiento de su filiación jurídica conforme a dicha identidad, el derecho a gozar de un real estado de familia, el derecho a llevar el nombre que le corresponde de acuerdo a su verdadera filiación, el derecho a conocer a sus padres y el derecho a estrechar relaciones familiares con sus verdaderos ascendientes. Rechazamos totalmente cualquier argumento que intente apoyarse en el simple posesión del estado de familia y la presunción de que el hijo de mujer casada tenga por padre forzoso al marido de la misma como meridiana solución al problema suscitado de una discusión sobre la identidad del menor, menos en estas épocas donde la ciencia nos permite conocer la certeza y el Estado tiene una obligación que con la promulgación de estas leyes bajo crítica pretende desocuparse de su real papel proactivo que debería de adoptar.

Es de precisar que la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Nino, por el Estado peruano, ha significado que este asuma deberes jurídicos que no se agotan en el simple reconocimiento de los derechos de la infancia contemplados en dicho tratado, sino que exige de su parte el deber de acción, garantía y promoción en caso sean vulnerados. Por tanto concluimos en que en los casos donde el presunto progenitor por alguna razón no se practique la prueba del ADN el Estado no debería adoptar una decisión en base a una mera presunción, sino debería emplear dos acciones: i) ordenar la realización compulsiva de la prueba biológica, ii) asumir los costos de la realización de la prueba del ADN con cargo a posteriormente cobrárselos a la parte vencida.

Respecto de la parte demandada vemos así mismo conculcados los siguientes derechos: el derecho a un debido proceso y a no ser desviado de la vía predeterminada por ley, por cuanto este proceso simplificado de declaración de paternidad extramatrimonial es a todas luces un proceso ad hoc formado por un sentido paternalista del legislador el cual como ya se dijo anteriormente peca de inconstitucional, el derecho a probar y a alegar como parte del derecho fundamental al debido proceso, pues en este proceso se enuncia que no es necesaria la audiencia de ratificación pericial, la cual es valiosísima para poder cuestionar cualquier imperfecto o falta de diligencia profesional en la realización de la prueba del ADN, el derecho a la pluralidad de instancias, por cuanto en este proceso a todas luces se nota que el demandado no podrá apelar fundándose en algún agravia de hecho o derecho que produzca la sentencia de primera instancia, la única vía a salvo que deja sería en todo caso solicitar nulidad de actos procesales en caso haya habido defectos en la notificación. Por todo ello nos sentimos fuertes en que el mencionado proceso de declaración de paternidad extramatrimonial debe ser prontamente modificado y el Estado debe asumir un papel protagónico tal como lo dicta el instrumento internacional citado y ratificado.

Así mismo debemos arribar a una crítica más sobre el hecho de que la ley en comento no deje posibilidad de alegar excusa alguna sobre la imposibilidad del demandado de acudir a la diligencia de la toma de muestra biológica, pues se deja de lado toda la raíz del derecho civil en cuanto a incumplimiento de obligaciones, como sería desconocer eventuales casos fortuitos o de fuerza mayor; así mismo creemos que si la búsqueda de la realidad biológica es en razón del padre-hijo es inútil exigir que se le tome una muestra también a la madre, por cuanto su filiación no está en tela de juicio o duda, lo único que hace ello es encarecer más el costo de la prueba del ADN.

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[1] Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1973, p. 257

[2] Rolando Martel Chang señala: “Para tramitar la pretensión de filiación por paternidad extramatrimonial se ha dejado el proceso ordinario (conocimiento) y se ha adoptado el proceso monitorio puro, donde el dicho de la parte demandante es suficiente para obtener decisión favorable, salvo que el resultado de la prueba del ADN le resulte adverso”. Martel Chang, Rolando “Proceso de filiación por paternidad extramatrimonial pasando de un extremo a otro” Actualidad Jurídica N° 138, Gaceta Jurídica, Lima, p. 69

ASPECTOS PROCESALES DE LA FILIACIÓN EN EL PERÚ

1.        En nuestro entorno habrá dos maneras conocidas de establecer la filiación: i) el reconocimiento voluntario y ii) el establecimiento de la filiación por resolución judicial.

Respecto de la primera opción es que desarrollaremos este punto. Según la legislación de la materia en los casos de hijos extramatrimoniales de acuerdo al art. 388° el reconocimiento podrá ser realizado por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos, este reconocimiento en concordancia con el art. 390° se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento. Y respecto al reconocimiento en el registro de nacimiento de acuerdo al art. 391° podrá hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.

Cabe resaltar que con la entrada en vigor de la Ley N° 28720 “Ley que modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil”, cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Así quedó derogado el art. 392° del Código Civil que establecía que “cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo…”. Cabe mencionar que para los fines de la sucesión hereditaria respectiva de acuerdo al art. 394° puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.

Por otro lado, es necesario precisar que de acuerdo al art. 395° el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, sin embargo, como el reconocimiento es un acto jurídico es pasible de solicitar en la vía judicial su nulidad o anulabilidad según haya ocurrido vicios del consentimiento, error, dolo, etc., en la etapa de su formación. Ello de acuerdo a la Cas. N° 2092-2003 Huara publicada el 30-09-2004.[1]

Es importante de igual manera mencionar que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución de acuerdo al art. 361° tiene por padre al marido, por lo tanto en concordancia con el art. 396° el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Ello sumado a lo establecido por el art. 362° que dicta que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. Cabe resaltar que el adulterio no está tipificado en nuestro Código Penal como delito, por tanto, la única condena a la que se refiere esta ley será la sentencia judicial resultado del inicio de un proceso de divorcio por causal en la que se haya condenado a la cónyuge como culpable de la disolución del vínculo matrimonial.

Como hemos visto hasta esta parte, el hijo nacido dentro de un matrimonio goza de un andamiaje legal, el cual le dota de seguridad jurídica, al establecerse por imperio de la ley como presunción su filiación legal atribuible al esposo de su madre. En esa inteligencia, el legislador ha vetado la posibilidad de que otro sujeto se atribuya la paternidad y pueda realizar el acto de reconocimiento del menor hasta que el cónyuge de la madre haya iniciado proceso judicial de negación de la paternidad y obtenido sentencia favorable. Y hasta cierto punto, es entendible esta posición, por cuanto el Estado está en la obligación de otorgar al niño toda la seguridad jurídica posible, pero qué tan real y cierto es esto comparado con la realidad sociológica actual donde la misma escuela jurídica actual entiende que ya no es un deber de la mujer tener relaciones sexuales con el marido, por tanto el débito sexual ya no es una tesis enseñable en las aulas de la universidad, más bien con la idea liberalista de la mujer se establece que se presume que todos los hijos de la mujer son del marido por cuanto esta tiene la voluntad de sólo ser accesada carnalmente por su cónyuge y por ende se entiende que mantiene la voluntad de que todos los hijos habidos dentro del matrimonio sean de su marido.

Con ello queremos demostrar que el enunciado del art. 387° debe ser reformado por cuanto el mismo retarda el real reconocimiento del verdadero padre del hijo que ha concebido con una mujer casada. Consideramos que tal retardo o impedimento para realizar el reconocimiento va en contra del derecho a la identidad del menor, por cuanto el mismo tiene el derecho de conocer a sus verdaderos progenitores y a ser educados por los mismos. Es cierto también que estos andamiajes legales han sido elaborados inspirados en el principio de protección de la familia, pero en un correcto entendimiento debe reconocerse que no se puede renunciar u obviar un derecho fundamental so pretexto de proteger a una institución, por tanto es mucho más perjudicial el ocultar la verdad o retardar el efectivo reconocimiento del menor que aplicar la actual técnica legal so pretexto de proteger a la familia, la misma que al acontecer estos hechos extramatrimoniales hacen que este destruida desde antes del propio nacimiento del menor.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA.- Interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino denominado caso “L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.

Se trata de la demanda por impugnación de filiación matrimonial que inició el señor C.F.L., quién solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A., nacida el 26 de enero de 2002, y señalando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P. de A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber tenido conversaciones con el marido de la madre, quien no obstante conocer que la menor no es hija suya, terminó por pedirle, que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó la inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil argentino en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por este y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un ano desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.

La Sala Primera  de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del 12 de mayo de 2005, resolvió esta cuestión sentando un trascendental precedente jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondió a la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo.

En primer lugar, se precisó que la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no solo en abstracto, sino en concreto, para, después, aludir al precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recaída en el caso Kroon y otros con los Países Bajos, declaró que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Por lo expuesto colegimos que cierto es que la identidad de la persona humana entendida como la filiación legal tiene dos perspectivas: i) estática y ii) dinámica; esta última de gran importancia por cuanto presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo, por lo que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato. Sin embargo, cabe también precisar que es un deber del Estado el hacer que aquella identidad dinámica suceda, pase en la realidad, no quede grabada en un simple cantar jurídico, por tanto repetimos firmemente que en mérito a la jurisprudencia estudiada y al derecho fundamental a gozar de una real identidad, es que debe reformarse el artículo 396° del código civil peruano.

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[1] Diálogo con la Jurisprudencia, Año 10, N° 74, p. 128