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jueves, 11 de octubre de 2012

La Validez del Testamento Ológrafo


Dice la doctrina que un testamento ológrafo tiene su justificación en la ventaja de la simplicidad para otorgarlo, así como en la reserva y facilidad para revocarlo[1].  No hay testigos que puedan hablar, ni conflictos entre los familiares del causante. Permite a las personas tímidas expresar libremente su voluntad así como rehacer su testamento cuantas veces sea necesario. Por cierto es muy útil en caso de urgencia, piénsese en el sujeto que está a punto de morir o en una cárcel.

Como bien se ha enunciado en líneas generales sus ventajas, sus grandes desventajas son entre otras, que fácilmente se pueden perder u ocultar; de otro lado, se tiene que seguir -necesariamente- un proceso judicial de comprobación (soportando la onerosidad y la larga espera hasta su resolución); también se anota que es muy fácil de falsificar.

La ley ha previsto ciertas formalidades, a saber tres (03) que en su ausencia hacen al testamento ológrafo un simple documento de fecha incierta. Las mismas -formalidades- están enunciadas en el artículo 707, y son que el testamento este: (i) redactado; (ii) fechado; y (iii) firmado, por el testador. Actualmente se discute a nivel doctrinario si además deben de cumplirse los generales a todo testamento, tales como el nombre, estado civil, nacionalidad y domicilio del testador, así como el lugar y fecha de su otorgamiento. La discusión es basta, sin embargo –a mi juicio- Lanatta ha logrado argumentar la solución de manera adecuada sosteniendo que en base al sentido liberal de dicha forma de testar, el otorgamiento del testamento ológrafo no requiere del cumplimiento de todos los requisitos generales. De la misma manera –en esa línea- se puede concluir que la intervención de testigo, el estampamiento de la huella digital u otros, no tienen relevancia jurídica.

Ahora bien, se nos pide analizar el criterio seguido por una Jurisprudencia –ya antigua- recaída en el Expediente N° 1733-95, Cuarto Sala Civil de la Corte Superior de Justicia que es como sigue:

“…para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda (ológrafo), produzca válidas consecuencias, debe ser protocolizado, previa comprobación judicial”

Ello encaja dentro de lo que la doctrina ha denominado “Efectos Posteriores” lo cual establece que la persona que conserve un testamento ológrafo está obligada a presentarlo al juez competente dentro de treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación[2].

De acuerdo al artículo 709, presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez con citación de los presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Código Procesal Civil que fueran aplicables.

Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el expediente[3], lo cual hará el notario. La protocolización se convierte así en requisito para que ese testamento surta efectos[4].

Asimismo, la protocolización notarial confiere al testamento ológrafo la condición de instrumento público, adquiriendo el valor probatorio que como tal le corresponde, de acuerdo al Código Procesal Civil, por lo tanto la parte que alegue su falsedad tendrá que probarlo y obtener su declaración de ineficacia en juicio, pues no sólo le bastará argumentarlo, más bien tendrá que probarlo.

Concluimos que si el testamento ológrafo no es sometido a la comprobación judicial del testamento y luego protocolizado, simplemente no surtirá efectos, es decir no tendrá eficacia dicho acto jurídico, teniendo los herederos que seguir el trámite ordinario para conformarse en Sucesión Intestada.



[1] FERRERO, Augusto (2002) “Tratado de Derecho de Sucesiones” 2° Edición, Ed. Jurídica Grijley p. 374
[2] CÓDIGO CIVIL DE 1984 Artículo 708.- La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo, está obligada a presentarlo al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación, y no obstante lo dispuesto en la parte final del artículo 707.


[3]Código Civil de 1984
Artículo 711.- Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el expediente.

[4] Artículo 707.- Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.

martes, 2 de octubre de 2012

Las Instituciones en el Derecho de Sucesiones


Se me pidió realizar un análisis sobre la Casación N° 4945-2006 CAJAMARCA, emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República en Lima el 16 de marzo de 2007 publicada en El Peruano en 31 de mayo de 2007.
Desarrollar in extenso, todos los hechos de dicha Casación sería demasiado largo e inútil para exponer el análisis que deseo exponer, por ello sólo me pronunciaré sobre los hechos relevantes. Resulta que demandaron doña Elena Burga Rojas de Ramírez (en adelante Elena), cónyuge supérstite de José Manuel Ramírez Masabel, y doña Karen Marisol Ramírez Burga (en adelante Karen) quien a la vez es hija de don José Manuel Ramírez Masabel (en adelante José Manuel), a Yolanda Ramírez Masabel (en adelante Yolanda), hija del causante común, don José de la Cruz Ramírez Muñoz, quien tuvo dos hijos Yolanda y José Manuel.
Sin embargo, sólo Yolanda fue reconocida heredera universal mediante proceso judicial promovido por esta, dejando en claro que José Manuel no fue incluido dentro de la Sucesión Intestada. Cabe resaltar que este último –José Manuel- no está vivo.
Ahora, en cuanto a las instituciones del Derecho de Sucesiones cabe precisar que Elena (como vimos cónyuge supérstite de José Manuel) sucede por “derecho propio” (o por cabezas) porque está sucediendo de manera inmediata y directa (ejemplo: los hijos heredan a los padres, o de los padres que son llamados a heredar a sus hijos, o del cónyuge sobreviviente), en cambio Karen (como vimos hija de Elena y José Manuel) sucede por “representación sucesoria” pues  “el llamado a recoger la herencia ha fallecido con anterioridad” (como vimos José Manuel ha muerto antes). En este caso, la persona impedida de recibir la herencia es reemplazada por sus hijos y descendientes. Cabe acotar también que la representación sucesoria en la herencia es por estirpes y “en nuestro ordenamiento aplica en línea recta, únicamente en forma descendente; y de manera excepcional en línea colateral”.
Del 7° Considerando de la Casación estudiada se puede apreciar que Yolanda –sólo ella- fue declarada judicialmente heredera mediante Sentencia de Sucesión Intestada, también se desprende de los demás considerandos que Yolanda habría sucedido a “título universal” los bienes y obligaciones del causante común –en este caso como vimos don José de la Cruz Ramírez-, los bienes para abreviar y no dar descripción son en el caso un terreno y un inmueble edificado.
Respecto a la institución de la “sucesión a título universal”, la misma está referida a la totalidad del patrimonio objeto de la transmisión, o a una parte alícuota del mismo, sin especificación determinada.
Por el contrario, la “sucesión a título singular” está referida a bienes determinados. Al respecto es esclarecedora la redacción de Andrés Bello del art. 951 del Código Civil de Chile. Este dispositivo a la letra dice: “se sucede a una persona distinta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derecho y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en uno o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”[1].
Siguiendo con la reflexión del caso, como es común y pasa casi siempre que por un poco o mucha codicia las personas prefieren a lo material (en este caso los bienes) que conservar las relaciones familiares –aunque es un tema más moral que jurídico, bueno no lo desarrollaré-, se aprecia de los hechos que Yolanda propició un proceso judicial donde ella sola fue declarada “heredera universal” y con ello se desconoció los derechos de Elena y Karen. Sin embargo, nuestro ordenamiento ya prevé esos casos asignándoles a cada sujeto según su posición en la estirpe una clasificación jurídica con sus respectivas consecuencias. Así tenemos, que Elena y Karen no serán “herederos testamentarios” porque no hay un testamento (al menos así se desprende de los hechos), pero si serán “legales” porque así lo dicta la Ley a falta de testamento. Legales son todos aquellos a quienes la Ley les reconoce la calidad de herederos al establecer orden sucesorio en el artículo 816 del código civil. Así serán todos los parientes en línea recta sin limitación alguna –descendiente y ascendientes- y el cónyuge; quienes tienen la condición de “herederos forzosos”; además todos los parientes de la línea colateral hasta el 4° grado de consanguineidad, quienes tienen la condición de no forzosos; además por su relación con el causante serán, para el caso de Karen (y demás hijos extra matrimoniales) “regulares”, pues son los parientes consanguíneos o civiles del causante; y para el caso de Elena se le denominará “irregulares” pues es heredera en función de la persona: es la cónyuge.
Pero adicionalmente, Elena y Karen vendrían a ser por la clasificación de “mejor derecho a heredar” “verdaderas”, pues les toca recibir la herencia, de acuerdo al orden sucesorio que señala la Ley (en este caso directa y por representación respectivamente);  pues habría otra clasificación de “aparentes” que son aquellas que entran en posesión de la herencia por considerarse que les corresponde la misma de acuerdo al llamamiento hereditario, hasta que aparecen herederos con mejor derecho, quienes los excluyen. Por el momento lo voy a dejar allí.
En esa línea, las demandantes Elena y Karen interpusieron “Acción Petitoria de Herencia” contra Yolanda, a fin de que se disponga que ellas con otros herederos de José Manuel concurran con la demandada (Yolanda) en el derecho hereditario sobre el inmueble consistente en un inmueble edificado en zona urbana en un 50%, además en vía acumulativa accesoria solicitaron que se les declare herederas por representación de José Manuel; formularon también, en vía acumulativa accesoria, “acción reivindicatoria” del terreno contra Carlos Alberto Hernández Ramírez (en adelante Carlos), hijo de Yolanda, quien mediante contrato de compra venta le transfirió la propiedad de aquel terreno, a fin de que se les restituya dicho bien en propiedad y posesión. Finalmente, en vía acumulativa solicitaron la nulidad del acto jurídico y documento del contrato de compra venta antes referida contra Carlos (adquiriente) y Yolanda (transferente).
Sobre todo esto las instancias de mérito declararon Fundada en Parte la demanda acumulada sobre Petición de Herencia, debiendo los herederos de José Manuel concurrir con Yolanda en los bienes descritos, en un 50% cada parte, asimismo, se declaró Fundada en Parte la demanda de Nulidad de Acto Jurídico del Contrato de Compra Venta a favor de Carlos, disponiéndose la Reivindicación del terreno a los herederos de José Manuel en un 50%.
Luego, en Casación el Colegiado estableció que se amparó la Acción Petitoria de Herencia respecto de los 2 bienes, pero se reconoció también el derecho a poseer a favor de Yolanda, cuando ella ha transferido un terreno a favor de Carlos, y respecto de él se dispuso que reivindique solamente el 50% de aquel terreno, lo cual acarrea una “contradicción” porque respecto del citado terreno se ha declarado que tiene derecho a concurrir a título sucesorio a Yolanda, pero también tácitamente el derecho a ocupar el bien a favor de Carlos, por tanto dichas sentencias son incongruentes, lo que hace disponer que se dé mayor claridad a la sentencia.
Para dar una opinión sobre este razonamiento es oportuno mencionar que: de conformidad con el artículo 660 del código civil, los sucesores adquieren derechos y obligaciones desde el momento de la muerte del causante (implica la adquisición jurídica de la propiedad y la posesión de los bienes), como sea que ello no ocurrió aquí pues las que demandan no tienen posesión real pues los bienes están en posesión de otros. Lo cual hace notar que estos últimos puede poseer por:
-          Pro - Sucessore: cuando se trata de sucesores. Procede la Acción Petitoria de Herencia
-          Pro – Possesore: cuando son adquirientes de los sucesores a “solo poseedores”. En este caso el heredero plantea Acción Reivindicatoria.
Ahora, los demandantes establecieron Acción Petitoria sobre el inmueble edificado pues este estaba bajo posesión y propiedad de Yolanda, al respecto la acción petitoria, tiene ciertos rasgos que la diferencias de la Acción Reivindicatoria:
-          Se dirige contra los sucesores; la reivindicatoria contra terceros,
-          Contra la acción petitoria el demandado opone su título de sucesor; contra la reivindicatoria, invoca su título de propiedad o tan sólo la posesión
-          La acción petitoria es a título universal y se refiere a la totalidad de la herencia; la reivindicatoria es a título particular, dirigiéndose a determinados bienes.
Nuestro código civil trata estas acciones de la siguiente manera: artículo 664 de la acción petitoria; artículo 665, de la acción reivindicatoria; y el artículo 666, de ambas.
Estando así las cosas, los demandantes correctamente establecieron la Acción Petitoria acumulando la Declaratoria de Herederos contra Yolanda, pues ella era titular única de aquel bien en ese momento y esta acción corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte  a título sucesorio o para excluirlo o concurrir con él. Respecto de este punto no tengo mayor comentario.
Sin embargo, respecto a la Acción Reivindicatoria contra Carlos, si tengo un comentario, pues como dicta el artículo 884, si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar; ello concordado con el artículo 985 que dicta que ninguno de ellos ni sus sucesores pueden adquirir los bienes comunes, siendo imprescriptible la acción de partición.
Ahora, es cierto también que la acción Reivindicatoria (que es res singula) conforme al artículo 665, que a nivel general es legislada en el artículo 923, que reconoce entre los derechos inherentes a la propiedad reivindicarla, y el artículo 979, que señala que todo copropietario puede reivindicar el bien común. Ello aplicado al caso (artículo 665) correspondería a la situación por tratarse de un tercero (Carlos) que adquirió de un coheredero (Yolanda); pero que sin embargo, dicho artículo norma el caso del adquiriente de mala fe a título oneroso, y el del adquiriente a título gratuito con buena o mala fe, “ni el adquiriente de mala fe que conocía la existencia del verdadero heredero, ni el adquiriente a título gratuito puede verdaderamente oponerse a los derechos del heredero propietario de los bienes comprendidos en la herencia”. Ello me trae a la reflexión de que el “caso del adquiriente de buena fe a título oneroso no está normado por no proceder contra él acción, la cual deberá dirigirse contra el vendedor, conforme lo dispone el artículo 666 bajo las siguientes reglas”:
-          El adquiriente a título oneroso de mala fe queda obligado a entregar al heredero el bien y los frutos percibidos, así como a indemnizarlo,
-          El adquiriente a título gratuito de buena fe queda obligado sólo a restituir el bien
-          El adquiriente a título gratuito de mala fe queda obligado a la restitución del bien, a la devolución de los frutos percibidos y a pagar indemnización,
-          El adquiriente a título oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado sólo a pagar el saldo del precio, si lo hubiere, al heredero verdadero.
Ahora, el artículo 665 agrega que, si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente se presume si antes de la celebración del contrato hubiera estado debidamente inscrito, el registro correspondiente, el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión del dominio a su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos.
De los hechos y considerandos de la Casación, no se evidencia que se ha probado la mala fe de Carlos, pues, la buena fe se presume y la mala fe tiene que probarse, también es fácil colegir que como los demandantes no fueron antes declarados herederos no podían tener inscrito a su favor, tampoco se habla de alguna medida precautoria, por ende este extremo demandado, debería declararse Infundado, no Fundado en Parte como mal ha hecho el Colegiado.
Por ello, en Casación, ya no correspondía devolver nuevamente el expediente a la Sala que lo elevó, pues es innecesario, el Colegiado debió de integrar la Sentencia y declarar Fundado el extremo de la demanda en los que respecta a la Petición de Herencia, e Infundado en lo que respecta a la Acción Reivindicatoria, pues ya no procede nueva audiencia de pruebas u oportunidad para que las partes ofrezcan medios probatorios que muestren que Carlos si actuó con mala fe.

Petición de herencia


[1] Ejemplo tomado del libro de FERRERO, Augusto (2002) “Tratado de Derecho de Sucesiones” Sexta Edición, Lima, Grijley

domingo, 16 de septiembre de 2012

Resumen de la Apología de Sócrates

Quizás les parecerá curioso pero he tenido que leer "La Apología de Sócrates" para rendir mi examen de Filosofía del Derecho este lunes próximo, en realidad mi profesor no es del todo bueno explicando, así que nos dejó unas interrogantes para el examen, las cuales no las absolvió o mejor dicho no las quiso absolver, pero igual, casi toda la tarde de este domingo la he pasado aquí ensayando el sentido de esta magnífica obra (en ello he concluido), la cual según he comprendido, trata de explicar como algunas acusaciones que nos hacen en la vida (no solamente para defendernos en algún juicio sino también las cotidianas) desde la perspectiva de la lógica resultan no ser falaces (recordarán que en un escrito anterior he sostenido que lo falaz es un buen argumento engañoso, pero con una argumentación defectuosa, lo cual se distingue de un simple mal argumento), sino más bien una estupidez.
Así las cosas, para los amigos lectores, si esto les sirve en algún examen, si quizás les toca algún catedrático como el mío (espero sea el último de esta talla que me toque en la carrera) que les dice que en algún examen entrará cierta pregunta, pero que sin embargo se desiste a ensayarla en clase y más aún no contesta ni si ni no a los intentos de respuesta de sus alumnos, les dejo este resumen (no es corto) de esta excelente pieza literaria.

¿Cuántos tipos de acusadores hay?
Sócrates acepta que: En primer lugar debo defenderme, señores atenienses, de las primeras acusaciones falsas que me han hecho los primeros acusadores; y después de las [acusaciones] posteriores [hechas por acusadores] posteriores. Es decir acepta que hay dos tipos de acusadores.
“mis acusadores han sido de dos clases: unos, los que acaban de acusarme; otros, aquellos a los que he aludido, [me acusan] hace tiempo”
¿De qué lo acusan los antiguos acusadores?
Sócrates dice:
“muchos acusadores ha habido antes de ustedes, hace ya muchos años, aunque tampoco hayan dicho nada cierto, y a ellos les temo más que a Anito y los suyos, aunque éstos sean también de temer. Pero aquellos [los antiguos acusadores] son más temibles, señores; los que han educado a muchos de ustedes desde la infancia, acusándome falsamente y convenciéndolos de que hay un tal Sócrates, hombre sabio, preocupado por las cosas del cielo así como dado a investigar cuanto [hay] bajo tierra, y convirtiendo al argumento más débil en el más fuerte”. De esta manera reconoce que estas eran las antiguas acusaciones.
“Retomemos entonces desde el principio qué acusación es la que ha originado la imagen de mí, confiando en la cual, al parecer, Meleto me ha demandado con semejante cargo”
“¿Qué decían los que forjaron esa imagen falsa?, hay que leer su testimonio”.
“Sócrates es culpable de indagar impertinentemente las [cosas] subterráneas y celestiales, y de hacer pasar por más fuerte el argumento más débil, y enseñar a otros estas mismas cosas”
¿Cómo argumenta su defensa de esta acusación [las antiguas acusaciones]?
“estos acusadores son numerosos y hace ya mucho tiempo que me acusan; y encima de eso, les han hablado a ustedes en aquella edad en la que más probablemente les creerían, por ser algunos de ustedes niños y muchachos, y acusaban en realidad sin posibilidad de réplica, ya que nadie podía asumir la defensa”.
“Como testigo de mi sabiduría pongo al dios de Delfos”.
Seguramente han conocido ustedes a Querefonte; éste fue desde joven amigo mío y también amigo de la mayoría de ustedes. Ustedes saben, entonces, cómo era Querefonte, en cierta ocasión que fue a Delfos, se atrevió a preguntar al oráculo... preguntó si había alguien más sabio que yo. La pitonisa le respondió que no había nadie más sabio. Y acerca de estas cosas puede testimoniar su hermano, aquí presente, ya que Querefonte ha muerto.
Les voy a mostrar, en efecto, de dónde se ha originado la falsa imagen de mí.
Fui al encuentro de los que eran considerados sabios, en el pensamiento de que allí-si era posible en algún lado-refutar la sentencia del oráculo, demostrándole que “este es más sabio que yo, aunque has dicho que lo era yo”
Ahora bien, al examinar a aquel con quien tuve tal experiencia era un político al dialogar con él, experimenté lo siguiente: me pareció que muchos otros creían que este hombre era sabio, y sobre todo lo creía él mismo, pero que en realidad no lo era, intenté demostrarle que aunque él creía ser sabio, no lo era. La consecuencia fue que me atraje el odio de él y de muchos de los presentes; hice esta reflexión: “yo soy más sabio que este hombre; probablemente ninguno de los dos sabe nada valioso, pero éste cree saber algo, aunque no sabe, mientras que yo no sé ni creo saber. Me parece, entonces, que soy un poco más sabio que él: porque no sé ni creo saber”. Después fui hasta otro de los que pasaban por ser sabios, y me pasó lo mismo: también allí me atraje el odio de aquél y de muchos otros. De este modo fui a uno tras otro no obstante, juzgué que era necesario poner al dios por encima de todo es necesario que les diga a ustedes la verdad- esto es lo que experimenté: al indagar de acuerdo con el dios, me pareció que los de mayor reputación eran los más deficientes o poco menos, mientras que otros, que eran tenidos por inferiores, eran hombres más próximos a la posesión de la inteligencia; después de los políticos acudí a los poetas, en la idea de que allí me sorprendería in fraganti, por ser más ignorante que aquellos, les pregunté qué querían decir, a fin de que al mismo tiempo me instruyeran. Pues bien, me da vergüenza decirles la verdad, señores; no obstante, debo decirla. Prácticamente todos o casi todos los presentes hablarían mejor acerca de aquellos poemas que los que los habían compuesto, me di cuenta, con respecto a los poetas, que no hacían lo que hacían por sabiduría, sino por algún don natural o por estar inspirados, tal como los profetas y adivinos; dicen muchas cosas hermosas, pero no entienden nada de lo que dicen, por el hecho de ser poetas, también en las demás cosas creían ser los más sabios de los hombres pero que no lo eran. Para terminar, acudí a los trabajadores manuales. Yo estaba consciente de que no sabía prácticamente nada, y que me encontraría con que éstos sabían muchas cosas hermosas. Y en eso no me engañé, ya que sabían cosas que yo no sabía, y en ese sentido eran más sabios que yo. De este modo me pregunté, sobre la base del oráculo, si no era mejor ser como soy: no siendo sabio en cuanto a la sabiduría de ellos ni ignorante en cuanto a su ignorancia, Respondí tanto al oráculo como a mí mismo que es mejor ser como soy. De esa encuesta, señores atenienses, se generaron muchos odios hacia mí, de los cuales surgieron muchos juicios incorrectos acerca de mí; en cada ocasión los presentes creen que yo soy sabio en aquellas cosas en que refuto a otro; pero en realidad el dios es el sabio, y con aquella sentencia quiere decir esto: que la sabiduría humana vale poco y nada. Todavía hoy sigo buscando e indagando, de acuerdo con el dios, a los conciudadanos y extranjeros que pienso que son sabios, y cuando juzgo que no lo son, es para servir al dios que les demuestro que no son sabios”. Y por causa de esta tarea no me ha quedado tiempo libre para ocuparme de política en forma digna de mención, ni tampoco de mis propias cosas, vivo en extrema pobreza a causa de estar al servicio del dios.
Además los jóvenes que me seguían espontáneamente, que disponían de mayor tiempo libre [por ser de] mayor fortuna, disfrutaban escuchando [me] examinar a los hombres, y ellos mismos con frecuencia me imitaban,  intentaban examinar a otros. Y de aquí que los examinados por ellos se encolerizan conmigo, en lugar de consigo mismos, y hablan de un tal Sócrates, abominable al máximo, que corrompe a los jóvenes. Pero para no aparecer en dificultades, recurren a aquellas cosas a que más se echa mano contra todos los que filosofan: que investiga “las cosas del cielo y las que hay bajo tierra”, “no cree en dioses” y “hace prevalecer la razón más débil”. Ha quedado al descubierto que pretendían saber, pero no sabían nada. Les han llenado a ustedes los oídos y desde hace tiempo hasta ahora han forjado una falsa idea [de mí]. Sobre esa base me atacó Meleto, así como también Anito y Licón. De modo que, como dije al comienzo, me asombraría si fuese yo capaz de apartar de ustedes en tan poco tiempo esta falsa idea que ha llegado a ser así tan grande. …esta es, señores atenienses, la verdad, y al hablar no les oculto nada ni grande ni pequeño, ni hago reserva alguna. Sé que por esto mismo me hago enemigos. También una prueba de que digo verdad, y aquélla es una imagen falsa de mí, y las causas son las [que he señalado]. Respecto de las cosas que me han imputado mis primeros acusadores, esto ha de ser suficiente defensa para ustedes.
¿De qué lo acusan acusadores recientes?
Ahora voy a intentar defenderme de Meleto, este [hombre] honesto y patriota, según dice, y de los [otros acusadores] recientes.
He aquí ésta: “Sócrates, dice; es culpable de corromper a los jóvenes y de no creer en los dioses en que la ciudad cree sino en otras [cosas] demoníacas nuevas”.
¿Cuáles son los argumentos de defensa frente a las acusaciones recientes?
Examinemos cada punto de este cargo. Dice soy culpable de corromper a los jóvenes. Bien, digo que Meleto es culpable, porque bromea en cuestiones muy serias al hacer comparecer hombres ante el tribunal con ligereza, esto es así, intentaré mostrárselo a ustedes.-Ven aquí, Meleto, y dime: lo que más te preocupa, ¿es que los jóvenes lleguen a ser lo mejor posible?-Ciertamente. Bien, di entonces, a estos [señores] ¿quién los hace mejores? Evidentemente lo sabes, pues es tu preocupación. En efecto, has descubierto al que los corrompe, según dices: soy yo, y me has traído ante ellos acusándome [de ello]. Di entonces al que los hace mejores, y revélales quién es.- ¿Qué pasa, Meleto, que callas y no dices nada? ¿Quién los hace mejores?-Las leyes.-Pero no es eso lo que pregunto, sino qué hombre, el cual también conoce antes que nadie las leyes.-Estos, Sócrates, los jueces.- ¿Qué dices, Meleto? ¿Ellos son capaces de educar a los jóvenes y de hacerlos mejores?-Sí, al máximo posible-Pero, ¿todos ellos o unos sí y otros no?-Todos ellos.-Bueno Pero veamos, los oyentes que están aquí, ¿los hacen mejores o no?-También ellos.- ¿Y en lo que toca a los consejeros?-También los consejeros.-Pero Meleto, los [que están] en la asamblea, los asambleístas ¿no corrompen a los más jóvenes? ¿O bien también todos aquellos los hacen mejores?-También aquellos.-Entonces, todos los atenienses, excepto yo, los hacen honorables; sólo yo, en cambio, los corrompo. ¿Esto es lo que quieres decir?- eso es lo que quiero decir. Ahora contéstame: ¿también te parece que pasa lo mismo con los caballos? Pues gran felicidad habría en lo que a los jóvenes concierne, si sólo uno los corrompiera mientras los demás los beneficiaran. Pero ya has mostrado suficientemente, Meleto, que jamás te has preocupado por los jóvenes, y revelas claramente tu indiferencia, en nada has cuidado de las cosas por las que me haces comparecer. Dinos además, Meleto, qué es mejor: ¿vivir entre ciudadanos honestos o deshonestos? Los malvados, ¿no hacen siempre algún mal a los que más cerca de ellos viven, mientras los buenos [harán] algo bueno? -Claro que sí.-Ahora bien, ¿hay alguien que quiere ser perjudicado por aquellos que conviven con él, antes que ser beneficiado? No, sin duda.-Pues bien: me haces comparecer pensando que corrompo a los más jóvenes y que los pervierto; ¿voluntaria o involuntariamente?-Pienso que voluntariamente.- ¿Y entonces, Meleto? ¿Hasta tal punto eres más sabio que yo, siendo tu edad menor que la mía, que sabes que los malos hacen algún mal a los más próximos a ellos y los buenos [algún] bien? ¡Y yo, en cambio, llego a tal punto de ignorancia, que desconozco que, si hago algún daño a los que conviven conmigo, me arriesgo a recibir algo malo de su parte! Mas a mí no me convencerás de eso, Meleto, y creo que a ningún otro hombre. O bien yo no corrompo, o bien si corrompo, [lo hago] involuntariamente. Por consiguiente, en cualquiera de los dos casos, mientes. Ahora bien, si corrompo involuntariamente, para tales fallas involuntarias [la] ley no dice que se me haga comparecer aquí, sino que se me enseñe y reprenda en privado. Pero tú has evitado tratar conmigo y enseñarme, y no lo has intentado; en cambio, me has hecho comparecer aquí, donde la ley dice que comparezcan los que necesitan castigo, no enseñanzas. , Meleto: ¿de qué modo dices que corrompo a los más jóvenes? ¿No es manifiesto, según el texto de la acusación que has presentado por escrito, que he enseñando a no creer en los dioses que la ciudad reconoce, sino en otras cosas demoníacas nuevas? ¿No dices que corrompo al enseñar?- Pues entonces, Meleto, por los mismos dioses de los cuales se trata, habla más claramente a mí y a estos señores. Yo no alcanzo a comprender si lo que quieres decir es que enseño a creer en otros dioses, y en tal caso no soy en absoluto ateo, ni soy culpable en ese sentido, sino que [enseño a creer en dioses] que no son los de la ciudad sino otros, y de lo que me acusas es de que sean otros. ¿O lo que dices es que en absoluto yo mismo no creo en dioses y enseño a los demás esas cosas?-Eso es lo que digo, que no crees en absoluto en dioses.- ¡Admirable, Meleto! ¿Qué es lo que quieres decir? ¿Que no creo que el sol ni la luna sean dioses, como los demás hombres?-
¿Así te parece que es? ¿No creo que exista dios alguno?-Ciertamente que no, de ningún modo.-Lo que dices, Meleto, es increíble, señores atenienses, insolencia y licenciosidad juvenil. Parece, como si se me pusiera a prueba componiendo un enigma [como éste] “A ver si ahora Sócrates, sabio, se percata de que estoy bromeando y contradiciéndome a mí mismo, o bien, si hago caer en la trampa a él y a los demás que están escuchando”, Me resulta manifiesto, en efecto, que en la acusación escrita se contradice a sí mismo; es como si dijese: “Sócrates es culpable de no creer en dioses, pero creyendo en dioses”. Esto es propio de un juego infantil. Señores, por qué me resulta manifiesto que se [contra] dice. Tú me responderás, Meleto. .- ¿Hay algún hombre, Meleto, que cree que hay asuntos humanos, pero no crea en los hombres? ¿Hay alguien que no crea en caballos pero sí en asuntos equinos? ¿O que no crea que haya flautistas, pero sí asuntos relativos a flautas? No, honorable señor: Pero al menos responde a esto: ¿hay quien crea que haya asuntos demoníacos, pero no crea en demonios?- Ahora bien, tú dices que creo en [cosas] demoníacas y [las] enseño, sean nuevas o antiguas; pero, en fin, creo en [cosas] demoníacas, Ahora bien, si creo en [cosas] demoníacas, sin duda es forzoso que crea también en divinidades. ¿No es así? ¡Claro que lo es! Supongo que estás de acuerdo, puesto que no respondes. En cuanto a los demonios, ¿no los consideramos dioses o hijos de dioses? ¿Dices sí o no?-Sí, por supuesto.-Pues entonces, si creo en demonios, como dices, y si los demonios son cierta [clase] de dioses, es como digo, que haces enigmas y bromeas al decir que yo no creo en dioses, Si, por otro lado, los demonios son ciertos hijos bastardos de dioses y de ninfas o de otras [madres], como a veces se dice, ¿qué hombre creería que hay hijos de dioses pero no dioses? Análogamente sería insólito si alguien creyera que hay mulas [nacidas] de caballos y asnos, pero no creyera que haya caballos ni asnos. No, Meleto; no es posible que hayas presentado esta acusación por escrito si no hubieses pensado ponernos a prueba, a menos que estés en dificultades para imputarme una verdadera culpabilidad. Señores atenienses: que yo no soy culpable de lo que me acusa Meleto no creo que requiera de mucha defensa, sino que las cosas [dichas son] suficientes.
¿Cuáles son las reflexiones morales sobre la vida y la muerte?
Sócrates explica a los jueces que le han condenado que, si se esperaran un escaso período de tiempo, su deseo de la muerte de Sócrates se cumpliría. Reflexiona sobre el fundamento de que la muerte sea un bien, resultando de esto que si, en caso de que sea una ausencia de toda sensación, entonces, la muerte sería para él un maravilloso beneficio, y si por otro lado, se trata de un tránsito del alma de este mundo a otro, será también para él una alegría, porque se encontrará con las demás almas de los muertos, y con los verdaderos jueces que impartirán la justicia.
Hay que resaltar que se manifiesta la advertencia de un espíritu divino en el pensamiento de Sócrates, que se opone hasta en los asuntos menos importantes, y que le sugiere lo que se debe de hacer en un momento determinado. Revela a los miembros que le absolvieron (llamándole jueces) que ese espíritu divino se comporta de una forma muy extraña, al no haberle disuadido en ningún momento, debido a que él se siente convencido que muriendo se libra de las tribulaciones de la vida. También piensa que no le ha contenido esa señal divina, porque según él su conducta ha sido correcta en todo momento y va a sucederle algo bueno.

 

domingo, 2 de septiembre de 2012

La inversión de la carga de la prueba


En general la inversión de la carga de la prueba ocurre en los casos de presunciones legales “iuris tantum” –las cuales pueden ser legales, judiciales o de hombre-, o sea en aquellos casos en que la ley presume ciertos hechos, y quien pretenda negarlas debe probarlo. Hay supuestos en los cuales la legislación atribuye la carga de la prueba a quien niega la existencia del hecho afirmado por el demandante, puesto que la regla general es que los hechos en negativo no se tengan que probar (prueba diabólica, obtuvo este nombre por haberse desarrollado durante la época de los juicios de la Santa Inquisición con la recordada frase “pruebe Ud. que no ha adorado al demonio”). Voy a resumir algunos ejemplos de la inversión de la carga de la prueba tanto legal como judicial, es decir exigidos por la jurisprudencia:
-       Al poseedor se le presume propietario de un inmueble, pues le bastará con acreditar que es poseedor del bien, la cual le sirve de sustento de la presunción. Al demandado le incumbe la tarea de probar que el actor no es propietario del predio. La presunción le exonera al actor de la carga de probar la propiedad.
-       En la acción de “enriquecimiento sin causa” del artículo 20 de la Ley de Títulos Valores el demandado saldrá a probar en positivo que si hubo causa para el enriquecimiento ante la alegación del demandante que también deberá de probar que tuvo un empobrecimiento y el nexo con su demandado mediante la exhibición del título valor endosado por su demandado.
-       En los casos de presunción de paternidad del artículo 402° del código civil por ejemplo “3.  Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción…” concordado con el artículo 414° del código civil “en los casos del artículo 402° (…) la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta días posteriores al parto, así como el pago de los gastos ocasionados por éste y por el embarazo…”. Al respecto es simbólica la jurisprudencia recaída en la Ejecutoría Suprema 24-04-90 (Normas Legales Trujillo, 1995, N° 227, p.J-12) “si el demandado ha admitido haber mantenido relaciones sexuales con la demandada y que, estando a la afirmación contundente de la parte actora en el sentido de que el emplazado es el autor del embarazo en que se encontraba a la fecha de interposición de la demanda, se presumirá que el demandado es el obligado a cubrir los gastos de embarazo y los alimentos pre y post natal”. Esta presunción es iuris tantum, puesto que admitiría prueba en contrario, sin embargo la carga de esta prueba debería recaer en el demandado.
-       Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02513-2007-PA/TC. Fundamento 2.7 numeral 24 “La configuración de la invalidez y la inversión de la carga de la prueba”(la cursiva y negrita es mía)
El Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.º 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos de control anual y de retiro, para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un ex trabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante”.
-       Según doctrina, al invocar el cónyuge perjudicado la causal de separación de cuerpos del numeral 5 del artículo 333° del código sustantivo sobre el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos, le traslada la carga de probar al cónyuge emplazado para que demuestre en juicio que la causa del alejamiento del hogar conyugal si estuvo justificada, por ejemplo, si este tuvo que viajar a provincia o el extranjero por trabajo, para cursar estudios superiores que fuesen luego permitir a la familia obtener ingresos económicos mayores, que tuvo que alejarse por estar internado en un centro hospitalario, entre otros.
-       El artículo 361° del código civil señala una “presunción de paternidad”, pues el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 360 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido; la negación de la paternidad (en juicio) según el artículo 363° del mismo cuerpo de leyes le corresponderá al marido, para ello este artículo contiene un plexo de supuestos, como demostrar por ejemplo la incapacidad o imposibilidad de haber cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo, o cuando esté judicialmente separado durante el mismo período indicado líneas arriba, o adolezca de impotencia sexual, entre otros.
Para reforzar ello es ilustrativa también la jurisprudencia recaída en la Casación N° 204-96 Huánuco, Lima, 02-07-1996. “El marido que no se crea padre del hijo de su esposa debe ejercitar judicialmente dentro de un proceso contencioso, la acción contestatoria y dentro de un plazo legal como prescribe el art. 364° del código civil. La negación de paternidad realizada por el padre mediante testamento carece de eficacia legal de por sí”.
Así, estos son sólo unos ejemplos de los muchos que existen en la jurisprudencia y normas tanto en el derecho civil, comercial, laboral e incluso el penal, ejemplo de esto último lo encontramos en el delito residual de “Enriquecimiento Ilícito” donde el fiscal (el acusador) no tendría que probar el enriquecimiento ilegal del acusado, bastaría con dar señas, y mencionar la teoría del caso en juicio, por tanto contrarrestar esta acusación y probar su inocencia (prueba diabólica) le corresponderá al encausado.

jueves, 30 de agosto de 2012

Conclusiones sobre el Registro de Escrituras Públicas


El registro de escrituras públicas sólo es una de las que se incorporan en el protocolo notarial. El artículo 41 de la Ley del Notariado especifica que el registro es un conjunto numerado de cincuenta (50) fojas ordenadas correlativamente, el cual debe ser autorizado antes de su utilización mediante un sello y firma puesto en la primera foja del registro por parte de un miembro de la junta directiva del Colegio notarial designado para este efecto. Acorde con el artículo 410° LN, por cada diez (10) registros (500 fojas) se formará UN TOMO, el que se deberá encuadernar y empastar en el semestre siguiente a su utilización, y deberán además ser numerados en orden correlativo.
El protocolo notarial es en suma, es un archivo ordenado cronológicamente en el que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares. El protocolo notarial está conformado por los registros de: escrituras públicas, de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables; y otros que la ley determine. De acuerdo a esto último se creó el Registro de Asuntos No Contenciosos y el Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles.
En el registro de escrituras públicas se extienden las escrituras públicas, las protocolizaciones y las actas. El fin de la función notarial es producir instrumentos públicos, los cuales tienen las características de estar dotados de fe pública; sin embargo no todo documento extendido en una notaría tiene en su totalidad fe pública, pues esta solo alcanza a la parte donde realmente actuó o intervino el notario. Debemos diferenciar el “documento” del “instrumento”, entre otras cosas porque este último se caracteriza por contener información graficada lingüísticamente, es decir ESCRITO. Por tanto el instrumento es una especie del documento.
Cuando a solicitud de parte interesada o por mandato legal se extienda o autorice un instrumento por un notario en el ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley, estaremos ante un instrumento notarial.
Una clasificación de los instrumentos divide éstos en PROTOCOLARES y EXTRA-PROTOCOLARES. Los primeros son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, los cuales son objeto de conservación y custodia por parte del notario. Por el contrario, los segundos son aquellos documentos redactados y de autoría de particulares (instrumentos privados), sobre los que se atesta una certificación notarial determinada a cierto ámbito de la fe pública (legitimación de una fotocopia o firma, etc.). Estos últimos, por su naturaleza, no se documentan en el protocolo del notario, ni éste los custodia o conserva. El artículo 25° LN señala que son instrumentos protocolares las escrituras públicas (típico instrumento protocolar) y las demás actas que el notario incorpora al protocolo, y el que se encuentra obligado a conservar. El artículo 26° LN agrega que son instrumentos extra-protocolares las actas y demás certificaciones que se sobreponen al documento, y que no se conservan en el protocolo. Sin embargo, se admite que en el protocolo también se incorporen actas, de acuerdo al artículo 25° LN cuando el requirente lo solicite (artículo 96° LN).
Las escrituras públicas sirven para documentar actos jurídicos; sin embargo existen muchos actos jurídicos que no requieren la forma de escritura pública; es el caso de las cartas poderes y poderes fuera de registro (arts. 119° y 120° LN), así como las autorizaciones para viaje de menor (artículo 94° LN).
La protocolización es la incorporación al registro de escrituras de los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen. La misma se realizará asentando un ACTA en el registro de escrituras públicas, y agregando los documentos al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización. Su finalidad será la custodia y conservación de estos documentos en el archivo del notario.
Las Actas se extienden generalmente para comprobar hechos por parte del notario, y en forma ordinaria son instrumentos extra-protocolares, pero pueden incorporarse al protocolo normalmente para efectos de conservación del documento. El artículo 50° LN especifica que en el registro de escrituras públicas pueden extenderse solamente las actas que la ley señale, sin embargo, la propia Ley del Notariado ha ampliado ello, basado en el artículo 96° LN; por tanto A SOLICITUD DEL INTERESADO, los instrumentos extra-protocolares son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial. De igual manera de acuerdo a la Ley 26572, General de Arbitraje, a solicitud de parte es posible que se protocolice el expediente del procedimiento arbitral, conforme al artículo 57° de la ley mencionada.
Aunque uno de los principios del notariado latino es el llamado “secreto de protocolo”, por lo que las escrituras públicas y actas no pueden ser revisadas libremente por cualquier persona, sólo por aquellos que demuestren interés legítimo en tomar conocimiento de él, en el caso peruano se establece el acceso libre al protocolo notarial, conforme al artículo 93° LN, sin necesidad de que se demuestre un interés específico respecto al acto y contenido del instrumento. El conocimiento del protocolo se hará a través de MANIFESTACIÓN  del documento, lo cual implica el contacto directo con el mismo, pudiéndose tomar apuntes o notas necesarias, sin que se pueda fotocopiar o grabar el instrumento. Se puede solicitar –previo pago- un traslado del instrumento.
Finalmente, se concluye que nuestra legislación es defectuosa para los casos en que se tenga que reconstruir un protocolo notarial. En los casos de destrucción, deterioro o sustracción el notario podrá solicitar al Colegio respectivo la autorización para la reposición. Un defecto de esta norma es que solamente se pone en el caso de destrucción o pérdida de un instrumento aislado, y no del protocolo entero o de una parte del mismo.

miércoles, 29 de agosto de 2012

Precisiones procesales en la causal de divorcio por separación de hecho


  
    Si la constatación policial no es suficiente para acreditar la causal de separación de hecho, ¿qué otros elementos son necesarios?


La prueba de la ruptura tiene que consistir en la ruptura de la convivencia que se produce por la separación, sea de mutuo acuerdo, sea por culpa, sea de hecho. Le corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento, para ello podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal.
Pueden ser utilizados por ejemplo, las denuncias por abandono o retiro voluntario efectuado por uno de los cónyuges ante la policía, con o sin la respectiva investigación, los actuados judiciales o extrajudiciales en los que los cónyuges admiten la situación de vivir separados de hecho desde cierta fecha, las comunicaciones escritas por los que se requiere el retorno al domicilio conyugal o se manifestó la negativa de regreso al mismo, las certificaciones de movimiento migratorio de uno de los cónyuges que acredita la salida del país, etc.
    
    ¿En qué aportaría el expediente de alimentos para resolver los puntos controvertidos en esta causal?
    
    Otro elemento ineludible en toda separación de hecho es el elemento subjetivo o psíquico que es la falta de voluntad de unirse, ello va aunado a que el expediente del proceso de alimentos puede ofrecer prueba de que uno de los consortes mostró la intención manifiesta de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones familiares, además cabe considerar que para invocar la causal de separación de hecho, conforme al artículo 345-A del código civil introducido por la Ley 27495 el demandante deberá acreditar que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias.

¿En el caso de desconocer el domicilio del demandado es necesario ofrecer a Reniec en todos los caso? Por otro lado, teniendo los datos de Reniec ¿ya no se tendría que notificar por edictos?
   
    Se presume que la dirección consignada en Reniec es la que pertenece al sujeto, por tanto, si se notifica a esta dirección ya no hay necesidad de notificar por edictos.

¿La causal de separación de hecho está inmersa en una concepción de divorcio remedio objetivo, divorcio remedio quiebra o divorcio remedio sanción?

   La tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley 27495 dispone que para efecto de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del código civil no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Se confirma, entonces, que el fundamento no es sólo objetivo, sino que además, debe analizarse si mediaron causas no imputables, por ende se aprecia el elemento material que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución de continuidad de la convivencia. En esa inteligencia se podría concluir que la causal de separación de hecho está inmersa en una concepción del divorcio remedio quiebra.

En los casos de divorcio por causal de separación de hecho procede el pago de una indemnización o esta se debe fijar de oficio. Si es afirmativa esta respuesta ¿en qué forma puede solicitar la indemnización dentro de un proceso (acción, reconvención)? ¿Qué naturaleza tendría mi pretensión en este caso: principal, subordinada o accesoria?

    En principio, el juzgador está obligado a fijar una indemnización a favor del cónyuge perjudicado, así lo dispone el segundo párrafo del artículo 345-A del código civil. Si la indemnización se fijare a instancia de parte del consorte más perjudicado, la parte demandante puede acumular a la demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización; la parte demandada también puede considerarse la más perjudicada con la separación y en tal sentido podrá reconvenir en los mismos términos anteriores.
Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa.
Sin embargo, si en el decurso del proceso no hay indicación de daños o material probatorio de ellos o indicios o alegación de daño, el juez no está obligado a fijar indemnización alguna. Todo lo mencionada en esta parte está descrito con mayor detalle en la Resolución emitida en el Tercer Pleno Casatorio Civil sobre “separación de hecho”.

¿En el caso de la indemnización vía reconvención es acumulativa a la pretensión principal de divorcio o es independiente? ¿cómo se cumple con el presupuesto de la conexidad por el Código Procesal Civil?
    
    La indemnización vía reconvención se formulará acumulando como pretensión accesoria a la principal del divorcio.  

viernes, 24 de agosto de 2012

NULIDAD DE MATRIMONIO POR INOBSERVANCIA DE LA FORMA PRESCRITA


   

  El análisis de la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse exige previamente determinar los alcances del régimen legal de invalidez del matrimonio conforme al principio constitucional de promoción del matrimonio, referencia que resulta necesaria, desde que las disposiciones del código civil de 1984 no se sustentaron en la Constitución de 1993[1]. El segundo párrafo del artículo 4 de la Constitución establece el derecho a contraer matrimonio como de un derecho de configuración legal, por tanto es nuestro código civil y las leyes pertinentes quienes regulan la forma, las causas de separación y su disolución. Así el artículo 234° del código civil destaca que el matrimonio debe formalizarse con sujeción a sus disposiciones; sin embargo, esto se ve atenuado por el aludido principio de promoción del matrimonio. Cabe destacar que al matrimonio no le alcanzan lo regulado por las normas del acto jurídico en general, por cuanto, en base al principio de especialidad, el matrimonio tiene sus propias regulaciones. Es así que de una visión del acto jurídico general, aquel celebrado sin observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, nunca existió y no puede ser objeto de confirmación. En cambio, debido a que el matrimonio da origen a la familia (no exclusivamente porque también lo hace la unión de hecho), en principio el matrimonio celebrado con prescindencia de la forma establecida en el código civil es un matrimonio nulo, conforme al inciso 8 del artículo 274°, no obstante, puede ser convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. Esto último se relaciona con el principio favor matrimonii.
    En principio toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Ello es así, porque manifiesto o no el vicio que presenta el acto jurídico matrimonial, si el matrimonio fue contraído de buena fe por el cónyuge, según el artículo 284°, produce hasta el día en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio válido. Y aun así los contrayentes hayan actuado con mala fe, de acuerdo al artículo 285°, la nulidad no perjudicaría los derechos adquiridos por terceros (que hayan actuado de buena fe). Como líneas arriba lo describí el acto matrimonial es especialísimo y difiere de la regulación ordinaria del acto jurídico general, así, si aplicásemos los criterios de las nulidades en el código civil respecto de los actos jurídicos en general, deberíamos concluir que se está siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, que se reputarán válidos mientras no sean anulados; y sólo se les tendrá por nulos desde el día de la sentencia que los anule (artículo 222 del código civil).
No hay otras causales de invalidez del matrimonio que las que están expresamente previstas en ley, ergo, por vía interpretativa no se puede extender el régimen de invalidez del matrimonio a supuestos de hecho no comprendidos en las causales legales[2]. Las causales están enumeradas en los artículos 274° y 277° del código civil. Sin embargo hay dos supuestos de nulidad virtual, producto de imprecisiones del legislador, estos son, el matrimonio del adoptante con el adoptado y el matrimonio del procesado, por el homicidio doloso de uno de los cónyuges, con el sobreviviente. Tales casos no han sido previstos expresamente como causales de nulidad o anulabilidad, no obstante constituyen expresos impedimentos matrimoniales, conforme a los numerales 5 y 6 del artículo 242° del código civil. Concluyo esta párrafo no sin antes indicar que tales matrimonio trasgredirían una norma de orden público, por lo cual conforme al artículo V del Título Preliminar del código civil serían matrimonios nulos por nulidad virtual. Lo mismo debemos concluir para los casos de matrimonio del mismo sexo (escapa acá al consorte que contrae nupcias con un transexual que logró el cambio de su sexo jurídicamente).
La regla del nemo auditur, vale decir el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en el régimen de invalidez del matrimonio, ergo, pueden ejercer la pretensión cualquiera de los cónyuges y no sólo el cónyuge que ignoró la existencia del impedimento[3]. La ley otorga ciertos plazos de caducidad, de tal manera que, vencido el plazo, el matrimonio, sea nulo o anulable, queda convalidado. Ello refleja otra incongruencia entre las disposiciones relacionadas con esta materia; pues el artículo 276° establece que la acción de nulidad no caduca; desconsiderando que en el artículo 274° se ha contemplado los casos en que caduca la pretensión de nulidad. Sin embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias el cual gobierna la especialidad del régimen, lo cual regula los casos en que la unión matrimonial deba convalidarse.
Esa convalidación se produce de la misma manera cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados legislativamente. En esa inteligencia, tratándose de la nulidad del matrimonio por haber sido celebrado entre parientes consanguíneos del tercer grado de la línea colateral, aquel se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco (inciso 5 del artículo 274°), con relación a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita, aquel se convalida si se subsanan las omisiones en que se incurrió (inciso 8 del artículo 274°); en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio impúber, aquel se convalida por alcanzar este la mayoría de edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artículo 277°). Igualmente la vida en común de los cónyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues impide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de haber celebrado un matrimonio no hallándose en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera (inciso 4 del artículo 277°).
    Con relación a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita (inciso 8 del artículo 274°, causales de nulidad del matrimonio), aquel se convalida si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que se ha incurrido.
    En referencia a lo anterior, la nulidad anunciada, queda convalidada si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisión. En conclusión, para que se produzca la convalidación deben de concurrir dos condiciones: i) que ambos contrayentes hayan actuado de buena fe; y, ii) que se subsane la omisión.
La buena fe a la que me refiero va ligada a la ignorancia del motivo invalidador del matrimonio. Esta ignorancia constituye el fundamento de la protección dispensada, exigiéndose ello a ambos consortes, ergo, si uno de ellos procedió con conocimiento del motivo invalidador del matrimonio, éste no podrá ser subsanado. Por doctrina mayoritaria se concluye que la buena fe se presume, sin embargo, la misma es iuris tantum, por cuanto se destruirá con la prueba en contrario. La prueba de la mala fe podrá consistir en cualquier medio admitido, congruente con la causa de invalidez de la demanda, pero no bastará la mera afirmación o meros indicios o conjeturas del conocimiento de la causa invalidatoria. Me parece interesante señalar que ya que se trata de una forma prescrita en la ley, en principio el estándar de buena fe no se ve perjudicado por la ignorancia de la ley, es decir, por el desconocimiento cabal del procedimiento para casarse, por cuanto el último párrafo del artículo 284° precisa que el error de derecho no perjudica la buena fe. La ignorancia de las leyes es el estado común de las personas. Los contrayentes deben ser orientados por la autoridad competente para celebrar el matrimonio sobre los requisitos y demás formalidades a cumplir; de acuerdo con ello, la falta de información o una actuación incorrecta por parte de la autoridad, no debe perjudicar la buena fe de los contrayentes, quienes obraron según lo manifestado.



[1] Plácido Vilcachagua, Alex P. “”El principio de promoción del matrimonio y la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse” p.1
[2] Plácido Vilcachagua, Alex P. op. Cit. P. 17
[3] Plácido Vilcachagua, Alex P. op. Cit. P. 19