Sumilla: Es posible legalmente el matrimonio de
un transexual que obtuvo el
reconocimiento judicial del cambio de nombre y sexo previo a la celebración del
matrimonio.
El
derecho regula las conductas sociales de las personas, por tanto los hechos son
anteriores al derecho, es decir el derecho no crea hechos, tan sólo puede
regularlos.
Los especialistas
en la materia se refieren sobre el sexo y su complejidad; en sexo morfológico,
cromosómico, gonádico, genético e inclusive al sociológico, social o jurídico[1]. El
transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al “otro” sexo, no
obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica. Este
sujeto está poseído de una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente
su sexo somático –que le resulta intolerable- para el efecto de obtener el
reconocimiento jurídico de tal transformación[2]. Esta
conducta debe diferenciarse del travestismo donde el sujeto se identifica con
el uso de vestimentas del sexo contrario de manera exagerada sin llegar a
adecuar su físico, y del homosexualismo pues este último no está obsesionado ni
disconforme con sus órganos sexuales y muchas veces se siente culpable por sus
preferencias, especialmente en comunidades intolerantes.
Es interesante
reflejar el avance en la Corte Europea de Derechos Humanos en el famoso caso Van Oosterwijc que trataba de una
transexual mujer que buscaba ser hombre. Aunque este caso no fue resulto porque
se estableció que no se agotaron los recursos internos del país, se rescata el
Dictamen de la Comisión Europea de Derechos Humanos reconociendo como digno de
tutela jurídica el derecho a la identidad sexual del transexual. Me parece
importante resaltar para nuestro tema que en un Consejo de Europa, médicos y
juristas con fecha 17.04.93 se pronunciaron así: “el transexual tiene derecho (…) a que le sea concedida la posibilidad
de atribuirse registralmente el sexo que siente como propio, con todas las
consecuencias civiles, matrimonio comprendido”[3].
Hablar de
derechos humanos para mí es apasionante, no sólo por el contenido jurídico
supranacional, sino por el análisis constitucional y filosófico que trae
consigo; sin embargo, voy a partir desde un análisis de nuestro código civil de
1984.
El mismo
establece que la ley que establece excepciones o restringe derechos no debe
aplicarse por analogía, por tanto “toda
interpretación extensiva o analógica contenida en la aplicación de un supuesto
legal a otros casos además de los expresados, no es posible…[4]”. La
Constitución promueve el matrimonio y lo reconoce como un instituto natural y
fundamental de la sociedad y se convierte en derecho fundamental de
configuración legal en cuanto a su forma y causales de separación y disolución.
El Artículo 234° del código civil establece que “el matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una
mujer (…) a fin de hacer vida en común”, en ningún momento explica que la
finalidad sea exclusivamente el procrear hijos, por cuanto ello dependerá de la
libertad que los consortes tengan para elegir hacerlo o no. El capítulo segundo
del título I “El Matrimonio como Acto”, en su artículo 241 °, 242 ° y 243 °, concordado
con el 248°, nos detalla los impedimentos absolutos, los relativos y los
especiales respectivamente. Por razón de resumen no detallaré, pero sí dejaré
en claro que no existe un impedimento por
haber cambiado de sexo previamente tanto quirúrgica como jurídicamente. Me parece
interesante recalcar que conforme al principio de “no distinguir donde la ley no distingue” y sumado a la necesaria declaración expresa de la ley
en caso de prohibiciones; es correcto afirmar que no se le podría impedir de contraer matrimonio a alguien que cambió de
sexo tanto físicamente como jurídicamente de manera previa a celebrar el
matrimonio. Claro, que se deja a salvo el derecho de anular el matrimonio
de acuerdo al inciso 5 del artículo 277°, respecto a “quien contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente
o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida
en común”; por cuanto si bien es cierto el transexual habrá logrado cambiar
la forma de sus genitales, cierto es que no podrá concebir, y si esta situación
no le fue advertida al otro consorte este último habría contraído matrimonio en
evidente error sobre su pareja, lo cual le podría traer graves consecuencias
emocionales y frustrantes para su proyecto de vida. Pero fuera de esto último
el matrimonio no tendría por qué ser no permitido.
Me parece
que la discusión en este tema no pasa por desarrollar si se debe permitir o no
el cambio de sexo y nombre en el DNI o partida de nacimiento en el registro
civil del sujeto que lo peticione, porque ya hay jurisprudencia en nuestro país
y a nivel internacional que permite entender que esto es totalmente permitido a
nivel jurídico, máxime si lo que se trata es de proteger el derecho a la
identidad de aquel que lo peticiona; pues es importante que cada sujeto
disfrute de la propia identidad interna con la que se identifica sin que las
estigmatizaciones sociales tengan porque interferir en el disfrute de este
derecho. Así nuestra constitución protege el “derecho al libre desenvolvimiento
de la persona” y “la dignidad como fin supremo”.
En ese
sentido, cuando un sujeto obtiene el reconocimiento judicial del cambio de sexo
y nombre, de hombre a mujer por ejemplo, su identidad como mujer es declarada
con efecto ex nunc, es decir a partir
de, por tanto jurídicamente vendía a ser una mujer con derechos civiles
similares a las demás mujeres, en tanto podría contraer matrimonio.
La
identidad como ya ha sido reafirmado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional está ligado a la libertad y a la dignidad. La dignidad es el auto-respeto que cada sujeto tiene de sí mismo,
lo cual es indisponible y es un derecho
absoluto, pues lo que el Estado debe proteger no es el derecho a la
dignidad, pues eso dependerá del propio sujeto. Lo que el Estado debe
resguardar es el respeto a la dignidad[5].
Lo cual lo convierte en impulsor de lo afirmado en este artículo.
[1] Fernandez Sessarego, Carlos “Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas”, Univ. De Lima,
1990, p.205
[2] Patti, Salvatore
y Will, Michael R., “Mutamento di sesso e
tutella della persona”, Cedam Padua , 1986, p. 12. Citados por FERNANDEZ
SESSAREGO, op. cit. p. 212
[3]En La República, 19.04.93, citado por Espinoza
Espinoza, Juan “Derecho de las Personas”,
Gaceta Jurídica, 4ta ed. 2004. P. 277
[4] Cas. N° 2368-98-Lima, El
Peruano, 15-08-1999
[5] Arnd Pollman “Filosofía de los
derechos humanos: problemas y tendencias de actualidad”, Pontificia
Universidad Católica del Perú, 2008
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