En principio ninguna
actuación ilegal, ilícita e inmoral genera tutela o acción jurídica alguna. Simplemente debe generar una “reacción jurídica” y de ser el caso de
“fuerza mayor o amenaza contra el Estado” debe generar el empleo de la fuerza
racional –no proporcional- para repeler y eliminar dicha amenaza y el acto
ilegal, ilícito e inmoral que lo originó.
Esta posición no es nueva ni se quiere sacar a la luz con aras de
generar una defensa del Estado irracional o desmedida, mucho menos fundada en
pasiones u odios. Por el contrario, desde
la época romana –y muy lógicamente- se consideró como una máxima recogida más
tarde por el derecho anglosajón “ex turpi causa non oritur actio”; ahora
conocida como “Clean Hands Doctrine” o “Doctrina de las Manos Blancas”.
A modo de los imperativos “Kantianos”, esta defensa cree necesario recordar que los jueces tienen la facultad –más
aún el deber- de privar de efectos
jurídicos a aquellos actos, omisiones o convenciones particulares que afecten
la moral, buenas costumbres, se opongan a la libertad de las acciones,
perjudiquen derechos de terceros, contraríen el interés de la ley o más aún
atenten contra la seguridad y supervivencia de un Estado, específicamente
si estos actos intentan destruir el ideal consagrado
como “Naturaleza y Propósito” de la Carta de la Organización de Estados
Americanos en el Capítulo I, Artículo 2, inciso b) “Promover y consolidar la
democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención”.
Es notorio y no ha sido
negado por los peticionarios que sus familiares muertos durante el desarrollo
del operativo denominado “Chavín de Huantar” se encontraban desarrollando
actividades ilícitas no permitidas por nuestro derecho nacional, ni por las normas internacionales de derechos humanos, por las
normas de ius cogens, por la
costumbre internacional, ni si quiera por la propia Convención Americana de
Derechos Humanos. Si esta Corte no ha
tomado atención aún, es bueno recordarles que los familiares de los
peticionarios estaban cometiendo no una sublevación –puesto que no había razón
política de sublevarse contra nada, pues el gobierno de turno fue elegido en
elecciones generales- sino estaban cometiendo un secuestro, una retención injusta
de personas que ni siquiera habían cometido nada contra estas personas miembros
terroristas.
Piense esta Corte y responda si es cierto o no que el actuar base de
este grupo terrorista -MRTA- era o no un acto ilícito, es más un delito
tipificado no sólo en la legislación interna de este Estado, sino ante la
Comunidad Internacional.
Desde una apreciación de los hechos tanto sociológica, axiológica y
estrictamente jurídica, el sólo hecho de
que estas personas emerretistas hayan estado cometiendo un acto prolongado de
retención indebida –privación de libertad arbitraria- contra personas ajenas a
sus pensamientos ideológicos, mancha el acto originario del caso bajo examen
con una inaceptable mácula: la ilicitud.
Nadie puede obtener
ganancia de su propio fraude, o beneficiarse con su propio error, o fundar
reclamo sobre la base de su iniquidad, ni pretender reparación alguna en base a
un hecho ilícito cometido por el mismo.
Ello de ninguna manera quiere decir que estas personas –por más
contaminados de ideología antihumanitaria- no tengan derechos humanos como
todos en este planeta, sino que si deciden –sin presiones de terceros o del
propio Estado- intentar destruir un Estado por las buenas o por las malas y
empleando cualquier medio técnico o humano, y producto de ese acto ilícito
cometido en ese espacio de tiempo es muerto, victimado, mutilado, etc.; a
expensas de intentar salvar una vida u otras vidas –inocentes por cierto- no es
“justo” que en base a ese hecho posteriormente esa persona o sus deudos intenten
cobrar alguna reparación -sea económica o no- por ese hecho cometido. Y
como es bien explicado, uno de los fines del Derecho, es la Justicia.
Piénsese que el Estado no buscó a estas personas en sus hogares para
victimarlos, no los obligó a secuestrar a más de 80 rehenes en una residencia
de un diplomático extranjero, el Estado los fue a repeler durante la
concreción de un acto ilícito. Ello quiere decir que si esas personas
miembros de aquel grupo terrorista nunca hubiesen cometido tal acto ilícito, pues
el Estado nunca hubiera ido a su encuentro con armas.
Esta postura del Estado no inflige ningún castigo adicional para las
personas fallecidas en esa oportunidad, ni si quiera para los deudos de
aquellos miembros terroristas, simplemente
es un reconocimiento de que ningún efecto de un acto ilícito puede traer
consecuencias en el ámbito del derecho.
Y esta posición del Estado no es innovadora ni desesperada, ha sido
aplicada –y creemos de manera brillante- por ejemplo en el Fallo de la Causa
96.188 “C., A.M. c/ Policía Bonaerense –Indemnización por enfermedad accidente,
ley 24.028” SCBA – 28/05/2010; donde:
La actora promovió demanda
contra la Provincia de Buenos Aires reclamando indemnización por una
incapacidad laboral derivada de enfermedad accidente en cumplimiento de sus
tareas como dependiente de la fuerza policial. En su relato de los hechos
manifestó haber prestado servicios para la Policía Bonaerense formando parte de
grupos dedicados a la lucha antisubversiva, con riesgo constante, actividad que
le habría provocado patologías de tipo psiquiátrico y la incapacidad laboral
consiguiente. La Provincia demandada, a su turno, reconoció la relación de
empleo público invocada, mas negó los hechos invocados como fundamento de la
pretensión, solicitando el rechazo de la misma.
Ante el posterior recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la postulante, la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires dictó un fallo que contiene interesantes
consideraciones en punto a la doctrina mencionada en el título de esta nota.-
En su voto el señor Ministro preopinante, Dr. De Lázzari, comenzó por reseñar
las críticas de la parte recurrente, quien objetaba lo que consideró una
"absurda valoración de la prueba al concluir que no se demostró la incapacidad
laboral padecida por la accionante", haciendo hincapié en que "la
falta de comprensión por parte del a quo de los hechos de la causa queda
demostrada con "la insólita adjetivación que realiza" (se refiere a
lo que el tribunal llamó “execrables tareas”) de la actuación que cupo a la
actora, conducto por el que arriba una conclusión absurda y arbitraria, sobre
una marea de prejuicios que no se compadecen con la situación fáctica del caso,
toda vez que el estado de deterioro psíquico que Colombo sufrió como
consecuencia de las contingencias de tiempo y lugar en que debió prestar
servicios demuestran que fue otra víctima de la situación política imperante.
Al anticipar su opinión adversa
acerca de estas quejas, el primer votante rememoró dos precedentes: uno de la
propia Corte Suprema provincial, en el que también un agente de la policía
provincial reclamaba a su empleador ser indemnizado por la incapacidad total y
permanente padecida, derivada del "cumplimiento de sus delicadas tareas en
la lucha contra la subversión".
El otro precedente citado por el Ministro de primer voto corresponde a una
causa resuelta por un Tribunal de Apelaciones de la ciudad de Nueva York, en la
que un hombre, sabedor de que su abuelo había dictado un testamento en su
favor, lo mató con la finalidad de heredarlo. El fallo, conocido como "el
caso del nieto apurado", fue considerado emblemático por Ronald Dworkin,
como una aplicación cabal del principio jurídico según el cual nadie puede
beneficiarse de su propio ilícito (Nemine dolos suus prodese debet).-
Bajos estos lineamientos interpretativos, el Dr. De Lázzari resaltó que el art.
502 del Código Civil declara que toda obligación fundada en una causa ilícita
(entendiendo por tal a la que es contraria a las leyes y al orden público) es
de ningún efecto, porque el objeto de todo acto jurídico debe ser,
fundamentalmente, lícito (art. 953 de la misma ley de fondo). Puntualizó luego
que en el derecho laboral, el "trabajo" (así lo define la ley 20.744,
pero el concepto no debe reducirse al marco de la misma) es una actividad
lícita, prestada a favor de otro por una remuneración. Dedujo de inmediato que
si "las actividades desarrolladas no han sido lícitas, las mismas quedan
excluidas del ámbito de significado de la palabra; es decir, no ha habido
trabajo. Y al no haberlo, la enfermedad padecida no queda comprendida dentro
del campo de aplicación de las leyes protectoras de la salud del trabajador
(vgr., de la ley 24.028)". Remarcó asimismo que "aunque el recurso
hubiera sido suficiente y con él se hubiera demostrado que el tribunal incurrió
en absurdo en la valoración de la prueba o en error en la interpretación de alguna
norma, la esencial ilegitimidad de las tareas llevadas a cabo que impide que se
las pueda catalogar como trabajo, aparece como un factor de ineludible
consideración previa, que afecta a la acción propiamente dicha, haciéndola
objetivamente improponible." Consideró, en definitiva, que "los
hechos afirmados como sustento del reclamo lejos están de revelar aptitud para
generar un derecho a favor de la peticionario, desde que el derecho mismo los
repulsa y los califica como antijurídicos", pronunciándose así por el
rechazo del recurso.
Es así, como está demostrado que el hecho base
mencionado en el relato de los hechos de los peticionarios enmarca actos
ilícitos, los cuales han sido afirmados por ellos
mismos y así catalogados por el Perú. Como se explicará más adelante, las
supuestas víctimas, no eran subversivos, eran “terroristas”, personas
contaminadas de ideología contra los derechos fundamentales de personas que no
compartían su propia visión de la vida. La
pregunta base de esta defensa es ¿qué tan justo es que si una persona a
expensas de un acto ilícito, en el que ponía en peligro su propia integridad,
al ser repelido por su acto ilícito, intente luego ser indemnizado o reparado
por este hecho? ¿Si los derechos fundamentales como la vida no son ilimitados,
entonces si el agente coloca su propia vida en peligro de ser limitada a
expensas de proteger la vida de aquel que el agente piensa victimar, se
consideraría un acto arbitrario de privación de la vida? ¿Quién merece ser
considerado víctima y quién no?
Hasta este
punto, como bien se anticipo, esta doctrina no es novedosa, ha sido bien
explicada por la profesora Liza Laplante en el 2007, bien digamos que un argumento
en contra de esta posición doctrinaria es que la “Doctrina de las Manos
Limpias” resulta inaplicable en el campo
de las reparaciones por violaciones de derechos humanos, ello precisamente, en
virtud del concepto matriz de esta rama del derecho internacional: El Principio
de No Discriminación. Se dice también que lo contrario implicaría un juicio de
valor sobre la calidad del individuo y un condicionamiento para su
consideración como sujeto de derecho en el plano internacional. Se dice también
que emplear esta postura crearía dos categorías de víctimas en el derecho
internacional en función a la culpabilidad o inocencia en el fuero interno:
aquellos individuos no condenados por delitos contra el orden estatal gozarían de un trato preferente,
un contrasentido, dado que la obligación de reparar no puede ni debe aplicarse
de manera selectiva.
Nosotros, en la
defensa del Estado Peruano, argumentamos bajo la siguiente pregunta ¿Es que todos somos
iguales ante la ley o en la ley? La respuesta es no. “La igualdad es
dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”; los familiares
de los peticionarios, no son iguales ante el derecho internacional,
precisamente porque ellos violaron el derecho internacional de los derechos
humanos; estas supuestas víctimas, se presentan como eso “víctimas” ante esta
honorable Corte, cuando ellos en realidad fueron “victimarios”. Precisamente si
se concluye que estas personas miembros del grupo MRTA no son iguales que el
Estado demandado, que por el contrario usó el monopolio de la fuerza concedido
constitucionalmente para repeler y eliminar la amenaza terrorista, concluimos
que el demandado y el demandante no son iguales. Entonces, la parte agresora
–las supuestas víctimas- no puede recurrir posteriormente a su acto ilícito
como víctima.
Por otro lado,
nótese que del Informe de Fondo de la Comisión de Derechos Humanos, hay dos
medios probatorios esenciales en los que base su acusación en cuanto al punto
de las supuestas ejecuciones extrajudiciales cometidas por el Estado Peruano.
El primero es el testimonio de un ex rehén de la residencia del Embajador del
Japón en ese entonces, el cual es insuficiente ya que lo único que deja
entrever es que en medio de la confusión el ex rehén, y testigo ahora, escuchó
unos gritos de algunos miembros del grupo terrorista y que luego se les halló a
estos muertos. Téngase en cuenta que en medio de la confusión de una
intervención armada es casi probable que el enemigo siempre será un flanco de
ataque, qué duda cabe que para ello el personal militar que ingresó al local
tomado por los terroristas fue entrenado; entrenados para disparar, para herir;
y claro que sí para matar, si es necesario. Si es aceptado que ni el derecho a
la vida es absoluto, si el agente ingresa a retener por la fuerza y en calidad
de rehenes a varios ciudadanos inocentes y el Estado por la obligación que
tiene de reponer el orden ingresa armado, acaso no es con la intención de
disparar y herir de muerte si es necesario. La respuesta es clara, si.
Que el Derecho
Internacional pretenda amparar que el victimario, luego se convierta en víctima
sería aceptar que el “el torero es víctima del toro, cuando al intentar
victimar al animal con motivo de un espectáculo sangriento, sea herido por el
toro en defensa”, ¿acaso el torero es víctima si provocó su propia victimización?
Otro de los
argumentos que la Comisión ha elevado en su Informe de Fondo es que de las
pericias practicadas a los cuerpos de las presuntas víctimas demuestran que
fueron heridas mortalmente de balas producto de la técnica del “tiro
selectivo”. Ello es cierto, porque es una técnica adecuada para estos casos,
donde grupos terroristas se encuentran refugiados con rehenes y se les pretende
cortar este dominio ilegal del terreno, lo lógico y profesional es romper ese
estado de dominio por la fuerza, y el empleo de un tiro selectivo es acorde a
la práctica militar usada. Ello quiere decir que ese argumento no demuestra
nada.
La conclusión
de este capítulo es que el Estado Peruano no ha cometido ejecución extrajudicial
alguna, por el contrario, ha actuado en el uso del monopolio de la fuerza
concedido constitucionalmente, ha intentado y logrado acabar con un estado
ilegal de dominio y posesión de rehenes inocentes y se ha enfrentado a sujetos
terroristas que violaron derechos humanos de gente con pensamiento contrario a
ellos, y que en vista de que este hecho convierte en ilegal su actuar, no están
facultados para convertirse en víctimas ante el Derecho Internacional. No
sólo basta ser humano para ser sujeto de derecho, sino que el sujeto actúe
acorde al derecho, para que sea eso “sujeto de derecho en el derecho”.
Como bien lo
indica la CIDH en su considerando 131 del Informe de Fondo: “… El Estado, en
sus iniciativas para hacer cumplir la ley, no debe utilizar la fuerza contra
individuos que ya no plantean una amenaza (…) como los individuos que han sido
detenidos por la autoridades, se han rendido o han sido heridos y se abstienen
de actos hostiles… El uso de la fuerza letal de esa manera constituiría una ejecución
extrajudicial, en violación flagrante del artículo 4 de la Convención y el
artículo I de la Declaración…”
Tomando como
referencia el propio argumento de la CIDH tomado del Informe sobre Terrorismo y
Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.1.16 ; en respuesta y conclusión tenemos que:
i) al momento de la toma de la residencia del Embajador del Japón los
emerretistas si eran considerados una amenaza, sino en lugar de ingresar con
armas de fuego se hubiera ordenado a los militares ingresar con palos; ii) los emerretistas
no habían sido detenidos por ninguna autoridad, es más ni siquiera ellos
consideraban al Estado una autoridad; y iii) los emerretistas nunca se
rindieron, claro que fueron heridos pero producto de la intervención de los
militares y nunca se abstuvieron de cometer actos hostiles, es más el operativo
costo una vida de un militar y otra de un rehén. Por esas consideraciones si lo
que determinó la propia CIDH como requisitos para constituir una ejecución
extrajudicial no se han cumplido, tal ejecución extrajudicial o tales
ejecuciones extrajudiciales no existen.
