El numerus apertus en nuestra Constitución ¿Derecho al Agua?

Buenas tardes a los lectores, otra vez yo por aquí, capaz crean que soy un poco antipático cuando critico a algún personaje del medio actual(no siempre de la política), pero es que día a día veo que muchas personas no están preparadas para asumir un cargo público, ello no quiere decir que un sujeto que asume un cargo público lo tenga que saber todo (en materia económica, jurídica, comercial, etc.), pero si debe estar en la capacidad de contratar o pedir la colaboración de profesionales que lo asesoren en estos campos que son importantes. En especial cuando te eligen Presidente de la República. Creo que ya pueden graficar en sus mentes sobre quien me referiré en esta corta (eso espero) publicación. La verdad es que quiero ir a correr un poco antes de ir a clases en la universidad, pero últimamente me parece tan simpático escribir (máxime cuando puedes ver en las estadísticas que te leen) que voy a dedicarle unos minutitos antes de cambiarme e ir a trotar un poco.

Me voy a referir aquí al artículo 3 de nuestra Constitución Política del Perú. Sí, esa que en la universidad nos enseñan como “clausula de numerus apertus” o “clausula abierta”. Y por qué es que quiero referirme a esta clausula. Pues porque hace unas semanas, específicamente el día que a nuestro Presidente Constitucional le tocó rendir su mensaje a la nación ante el Congreso de la República, (como es de ley y tradición además) le escuché decir que “intentaría o propondría la modificación de nuestra Constitución en aras de incluir el Derecho al Agua”. Qué duda cabe que el Agua es un derecho, no el recurso hídrico como tal, pero mejor sería denominarlo Derecho a (al agua), porque representa la obligación estatal de promover, asegurar y buscar satisfacer el acceso a este recurso natural a todos los ciudadanos (seres humanos).

 Como he escrito hace un tiempo y publiqué aquí mismo, el derecho lo podemos aprender de dos maneras, exegéticamente o por instituciones (ya me referí a las ventajas de una y otra técnica también). En este artículo me referiré a la institución del numerus apertus y la importancia de tener en la Constitución una clausula abierta. La finalidad (e importancia también) de tenerla es que el Estado per se asume que con el transcurso de la vida institucional del país, el legislador, el Tribunal Constitucional, los ciudadanos, los jueces en el ejercicio de sus funciones o cualquier operador del derecho irá invocando derechos de acuerdo a como se den las cosas (no digamos descubrir derechos, tan solo invocarlos por las circunstancias). Imagínense que si una Constitución (de cualquier país) tuviera que tener todos los derechos fundamentales a los que los ciudadanos tuviésemos acceso o disfrute; pues aquella Constitución sería muy extensa, demasiado extensa. Es por eso que se tiene una clausula abierta que expresamente reconoce que “la enumeración de los derechos establecidos (…) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga…”.

Este tercer artículo de nuestra Constitución permite que cuando nuestro Tribunal Constitucional ratifique o enuncie la protección de un derecho fundamental que no está expresamente positivizado en la Constitución este se tenga por reconocido, ergo, cualquier ciudadano pueda no sólo disfrutarlo, sino también reclamar en la vía que corresponda el derecho a ejercerlo (pues no hay derechos mudos).

Es así, como por ejemplo, se nos está reconocido el Derecho a la Verdad, que significa que ante un acontecimiento que atentó contra nosotros mismos o nuestras familias, nosotros tenemos derecho a que el Estado indague o investigue si lo prefieren, y nos muestren cómo, por qué, y todo lo relacionado a ese suceso o hecho que nos causó agravio, y nos lo informen por supuesto. Como ustedes verán ese derecho (a la verdad) no está escrito en la Constitución, pero aún así se nos reconoce y cualquiera de nosotros lo podría invocar o reclamar, como lo prefieran; sin la necesidad de que la Constitución sea modificada para que suceda lo anterior.

Adicionalmente, la cuarta disposición final y transitoria (de la Constitución) nos indica que nuestros derechos deben armonizarse con los demás instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que se dicten o se hayan dictado, y de los que el Perú es parte (esto último es discutible pero no quiero extenderme sobre ello). Esto incluye también a la jurisprudencia sobre la materia que reconozca derechos, emitida por los órganos supranacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y demás.

Prometí que este artículo iba a ser corto y así lo quiero hacer. No es mi intención criticar destructivamente. Me gusta si, poner en evidencia que, muchas veces nuestros representantes buscan politizar el derecho. No es inadecuado, en principio. Sin embargo, lo más adecuado es que se realice una política sincera y no clientelista, que busque obtener la gratitud de las masas con información no exacta. Eso es todo por hoy. 

Muchas reglas de la doctrina castrense son falaces

Me voy a referir en esta oportunidad (antes que pierda el tema de mi mente) a las declaraciones del Sub Oficial PNP José Miguel Millones, quien decidió someterse a la prueba del bolígrafo y de esta manera participar en el casi novel programa “El Valor de la Verdad”, el que es conducido por el periodista Beto Ortiz, transmitido en el canal 2.

En realidad no voy a realizar un análisis legal esta vez, tan sólo voy a dar un comentario sobre la doctrina castrense, la cual conozco bien, porque en su oportunidad fui cadete del Colegio Militar Leoncio Prado.

La doctrina es muy amplia, pero es preciso sólo revisar lo pertinente respecto a la permisibilidad sobre las declaraciones en medios periodísticos televisados o no. Es verdad que cuando uno se incorpora a la vida castrense en general le inculcan el “obedecer”, no precisamente “sin dudas ni murmuraciones”, pero sí hay que seguir un “conducto regular” para obtener la satisfacción de alguna petición, sea esta para el bien particular o también el general (me refiero a un grupo o compañía de sujetos). Es así que cuando uno requiere algo (entiéndase en el más general de los extremos) o necesita ejercer alguna actividad que se prevea pueda afectar directa o indirectamente a la institución a la que uno pertenece, tiene que conseguir antes una autorización de su superior, la cual puede tardar un poco de tiempo, máxime si la autorización de lo que se quiere realizar necesitase obtener el visto del jefe de la unidad en la que uno está incorporado o de alguna otra autoridad externa. Dentro de este ejercicio, por supuesto que se incluye a las autorizaciones previas a realizar alguna declaración en un medio de prensa escrito, televisado o radial (u otros análogos).

Qué duda cabe que el Sub Oficial Millones tuvo que (…) solicitar una autorización. Está claro también que no lo hizo, ergo, incumplió una regla pre establecida. Sin embargo, lo que dijo hasta donde científicamente se puede comprobar estaría dentro de la “verdad”. Y me atrevo a llegar a esta conclusión, asumiendo claro, que el mencionado programa cumple con realizar la “prueba del bolígrafo”, bandera de transparencia. Los hechos no tienen por qué probarse, lo que se prueba son las versiones en torno a los hechos, el hecho es que se ejecutó la “Operación Libertad”, la versión oficial del Estado fue que esta fue exitosa, la versión más fidedigna es que esto no fue así, ergo, el Estado mintió o tal vez decidió mostrarle al pueblo una versión inexacta de lo acontecido, que al final parcial o no, es una mentira.

El hecho fue que dos miembros de la PNP fallecieron, una versión fue que fallecieron como héroes de combate y que murieron en cumplimiento de sus funciones; sin embargo, la versión más fidedigna es que murieron por negligencia de su superior (específicamente el Capitán encargado de  la misión) quien al no descender primero del helicóptero, según las reglas internas lo establecen, envió a probar mejor suerte (o directo a la muerte) a dos de los miembros de su equipo (patrulla o como lo quieran llamar), ergo, quien debió morir (al menos en conjunto con) fue otra persona en cumplimiento de sus labores, lo cual no pasó. Casualidad no existe, existe la “causalidad”; en esa inteligencia la “causa” del mal resultado de la operación fue la negligencia, mal manejo, impericia (incluso la cobardía) de quien estuvo encargado de la misión. Esto no es un hecho, es una afirmación, y según una prueba científica, “certera” de lo sucedido. Así, hay otras inconsistencias entre la versión del Estado y la versión contraria, que se puede confrontar con la versión que el mencionado Sub Oficial PNP ha ofrecido, la cual recalco es certificada de “verdadera”.

Enfrentar valor “verdad” con valor “lealtad” o valor “obediencia”. Cuál es lo correcto. Voy a ser sincero, lo correcto es lo que nosotros creemos acertado porque nos lo inculcaron o lo aprendimos, de tal manera que para alguien que le inculcaron o aprendió como correcto –por ejemplo- no mentir, no compartirá el proceder de aquel a quien le inculcaron o aprendió como correcto “mentir circunstancialmente”. De manera que si el que lee esto ya entendió la respuesta, no voy a ponerla más en evidencia. Lo que voy a formular es que toda regla no es “aceptable socialmente”, habrá algunas reglas (normas) que serán racionales (es decir fruto de un proceso lógico) y otras que serán falacias; digamos que un buen ejemplo de estas son las reglas ideológicas, como las que se dan en razón de la autoridad o el servilismo.

Lo inculcado en los claustros de la vida castrense es que los “trapos sucios se lavan en casa”, ergo, “si hay algo errado en el sistema castrense no se tiene porque dar a conocer al exterior”, ergo, “si el exterior no lo conoce, nadie del exterior lo podrá criticar”, ergo, “si nadie dentro del sistema por sus propios medios logra cambiar las normas ideologizadas (falacias) aceptadas, por normas razonadas, nadie cambiará el sistema”, ergo, “el sistema no cambiará nunca”, ergo “aunque las normas sean ilógicas o degradantes no se podrán denunciar”, ergo, “en el sistema social se puede aceptar procederes arbitrarios en algunos sectores”.

Esto último es lo peligroso. Distinto es que al militar antes del combate le digan que incursionará en un ataque sorpresa sin mencionarle el lugar (por tanto se le prevé de alistar sus implementos), y distinto es, que al militar antes del combate le digan que irá a realizar un curso (o cualquier otra actividad) sin mencionarle el lugar (por tanto no se le prevé de alistar sus implementos necesarios). Como consecuencia los resultados en ambas premisas serán distintas. En la primera premisa el sujeto irá al lugar (no conocido hasta que llegue), pero llegará y podrá combatir pues ya sabe que va a luchar. En la segunda premisa el sujeto llegará a un lugar donde no hay un curso (u otra actividad) y no podrá combatir pues no habrá llevado los implementos necesarios. Como verán no hay mucho más razonamiento que realizar.

Ahora esto para los seguidores de la doctrina militar “la doctrina del silencio”, quizás debería desembocar en el hecho de reclamar en el interior de su unidad “lavar los trapos en casa”, con el riesgo que nadie haga nada. Lo que harían los detractores de este sistema no lo voy a comentar porque es evidente lo que decidirían.

El problema de las reglas (normas) falaces es que tienen tan buen argumento (mucho contenido bueno) que logran confundir a quienes van dirigidos, incluso hasta el mismo argumentador de la norma.

Sin embargo, estas normas no superan el test de racionalidad, ni tienen contenido lógio, como lo que he tratado de demostrar líneas arriba.

Matrimonio de transexuales en el Perú

                              Sumilla: Es posible legalmente el matrimonio de un  transexual que obtuvo el reconocimiento judicial del cambio de nombre y sexo previo a la celebración del matrimonio.

El derecho regula las conductas sociales de las personas, por tanto los hechos son anteriores al derecho, es decir el derecho no crea hechos, tan sólo puede regularlos.

Los especialistas en la materia se refieren sobre el sexo y su complejidad; en sexo morfológico, cromosómico, gonádico, genético e inclusive al sociológico, social o jurídico[1]. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al “otro” sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica. Este sujeto está poseído de una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente su sexo somático –que le resulta intolerable- para el efecto de obtener el reconocimiento jurídico de tal transformación[2]. Esta conducta debe diferenciarse del travestismo donde el sujeto se identifica con el uso de vestimentas del sexo contrario de manera exagerada sin llegar a adecuar su físico, y del homosexualismo pues este último no está obsesionado ni disconforme con sus órganos sexuales y muchas veces se siente culpable por sus preferencias, especialmente en comunidades intolerantes.

Es interesante reflejar el avance en la Corte Europea de Derechos Humanos en el famoso caso Van Oosterwijc que trataba de una transexual mujer que buscaba ser hombre. Aunque este caso no fue resulto porque se estableció que no se agotaron los recursos internos del país, se rescata el Dictamen de la Comisión Europea de Derechos Humanos reconociendo como digno de tutela jurídica el derecho a la identidad sexual del transexual. Me parece importante resaltar para nuestro tema que en un Consejo de Europa, médicos y juristas con fecha 17.04.93 se pronunciaron así: “el transexual tiene derecho (…) a que le sea concedida la posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente como propio, con todas las consecuencias civiles, matrimonio comprendido”[3].

Hablar de derechos humanos para mí es apasionante, no sólo por el contenido jurídico supranacional, sino por el análisis constitucional y filosófico que trae consigo; sin embargo, voy a partir desde un análisis de nuestro código civil de 1984.

El mismo establece que la ley que establece excepciones o restringe derechos no debe aplicarse por analogía, por tanto “toda interpretación extensiva o analógica contenida en la aplicación de un supuesto legal a otros casos además de los expresados, no es posible…[4]”. La Constitución promueve el matrimonio y lo reconoce como un instituto natural y fundamental de la sociedad y se convierte en derecho fundamental de configuración legal en cuanto a su forma y causales de separación y disolución. El Artículo 234° del código civil establece que “el matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer (…) a fin de hacer vida en común”, en ningún momento explica que la finalidad sea exclusivamente el procrear hijos, por cuanto ello dependerá de la libertad que los consortes tengan para elegir hacerlo o no. El capítulo segundo del título I “El Matrimonio como Acto”, en su artículo 241 °, 242 ° y 243 °, concordado con el 248°, nos detalla los impedimentos absolutos, los relativos y los especiales respectivamente. Por razón de resumen no detallaré, pero sí dejaré en claro que no existe un impedimento por haber cambiado de sexo previamente tanto quirúrgica como jurídicamente. Me parece interesante recalcar que conforme al principio de “no distinguir donde la ley no distingue” y sumado a la necesaria declaración expresa de la ley en caso de prohibiciones; es correcto afirmar que no se le podría impedir de contraer matrimonio a alguien que cambió de sexo tanto físicamente como jurídicamente de manera previa a celebrar el matrimonio. Claro, que se deja a salvo el derecho de anular el matrimonio de acuerdo al inciso 5 del artículo 277°, respecto a “quien contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común”; por cuanto si bien es cierto el transexual habrá logrado cambiar la forma de sus genitales, cierto es que no podrá concebir, y si esta situación no le fue advertida al otro consorte este último habría contraído matrimonio en evidente error sobre su pareja, lo cual le podría traer graves consecuencias emocionales y frustrantes para su proyecto de vida. Pero fuera de esto último el matrimonio no tendría por qué ser no permitido.

Me parece que la discusión en este tema no pasa por desarrollar si se debe permitir o no el cambio de sexo y nombre en el DNI o partida de nacimiento en el registro civil del sujeto que lo peticione, porque ya hay jurisprudencia en nuestro país y a nivel internacional que permite entender que esto es totalmente permitido a nivel jurídico, máxime si lo que se trata es de proteger el derecho a la identidad de aquel que lo peticiona; pues es importante que cada sujeto disfrute de la propia identidad interna con la que se identifica sin que las estigmatizaciones sociales tengan porque interferir en el disfrute de este derecho. Así nuestra constitución protege el “derecho al libre desenvolvimiento de la persona” y “la dignidad como fin supremo”.

En ese sentido, cuando un sujeto obtiene el reconocimiento judicial del cambio de sexo y nombre, de hombre a mujer por ejemplo, su identidad como mujer es declarada con efecto ex nunc, es decir a partir de, por tanto jurídicamente vendía a ser una mujer con derechos civiles similares a las demás mujeres, en tanto podría contraer matrimonio.

La identidad como ya ha sido reafirmado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional está ligado a la libertad y a la dignidad. La dignidad es el auto-respeto que cada sujeto tiene de sí mismo, lo cual es indisponible y es un derecho absoluto, pues lo que el Estado debe proteger no es el derecho a la dignidad, pues eso dependerá del propio sujeto. Lo que el Estado debe resguardar es el respeto a la dignidad[5]. Lo cual lo convierte en impulsor de lo afirmado en este artículo.

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[1] Fernandez Sessarego, Carlos “Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas”, Univ. De Lima, 1990, p.205

[2] Patti, Salvatore y Will, Michael R., “Mutamento di sesso e tutella della persona”, Cedam Padua , 1986, p. 12. Citados por FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit. p. 212

[3]En La República, 19.04.93, citado por Espinoza Espinoza, Juan “Derecho de las Personas”, Gaceta Jurídica, 4ta ed. 2004. P. 277

[4] Cas. N° 2368-98-Lima, El Peruano, 15-08-1999

[5] Arnd Pollman “Filosofía de los derechos humanos: problemas y tendencias de actualidad”, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008

¿Estamos preparados para vivir en democracia?

Es un poco tarde y es día viernes, en realidad algunos amigos me invitaron a celebrar el cumpleaños de un colega, pero la verdad preferí venir a mi casa y empezar a leer un libro que un profesor me recomendó titulado “El Derecho como argumentación” del gran maestro español de filosofía del derecho Manuel Atienza.

Para ser sincero recién he leído unas 24 páginas exactamente y me he quedado asombrado de la capacidad de razonamiento y lógica de sus escritos.

Así que decidí que no me podía dormir hasta repensar un acápite impactante, al menos en mi opinión de lector y aprendiz.

Hoy muchos países vivimos en un sistema político deliberativo llamado “democracia”, y digo muchos porque la verdad es un sistema más occidental que oriental, pero bueno eso ahorita no me interesa mucho tratarlo. El tema es que el Estado Constitucional que ha dejado ya atrás al Estado de Derecho (aunque muchos todavía, incluso nuestro Presidente lo invoca), no es más que el sistema que ha perdido o más bien se ha despojado de un poco de la acostumbrada legitimidad coactiva que hasta antes del siglo XIX imperaba en el mundo.

Y que es lo que he entendido con esto, y que es lo que en realidad creo que ha pasado, es que la “democracia” no es más que el voltear la cara para escuchar a los menos favorecidos o a los involucrados con las medidas que el Estado piensa o pretende adoptar. Claro está que, la democracia no es más que el procedimiento para adoptar decisiones a través de la deliberación colectiva, es decir a través del diálogo racional, mejor dicho a través de una fundamentada argumentación (creo que lo de fundamentado es redundante, pero bueno).

Pero, ¿en verdad nosotros, los ciudadanos estamos preparados o somos capaces de argumentar de manera racional? Esa es la gran pregunta, nuestra sociedad, al menos nuestro escenario peruano, con una educación básica muy pobre, donde ni los maestros de colegio actúan de manera racional (bastaría ver las noticias de cómo el SUTEP protesta incluso auto-lesionándose), deja casi vacía la respuesta a esta pregunta.

Dejo en claro, que lo que la democracia ofrece es dejar de lado al Estado autoritario y que actúa de manera liberal al margen del consenso popular, donde no habrá consulta previa, participación ciudadana, ni muchos de otros mecanismos de participación que ahora usamos o al menos conocemos. Lo contrario, la democracia, exige que los ciudadanos sean capaces de argumentar de manera clara y racional (vale repetirlo) sus expectativas y puedan conjugarlas con la de las mayorías, que no es fácil claro, pero que con cierto nivel de lógica y conocimiento se puede llegar a armar una interesante posición.

Este es un breve escrito que no he querido dejar de pasar, pero quisiera terminar esta vez con una pregunta, la cual espero yo mismo responder más adelante, claro con argumentos más sólidos y elaborados. Hasta aquí se entiende que la democracia exige ciudadanos preparados para deliberar bajo la razón con un cierto grado de conocimiento y lógica, entonces, ¿si no tenemos una mayoría de ciudadanos preparados? ¿Entonces en realidad estamos preparados para la democracia?

NO SÓLO SE DEBE PROTEGER LA PROTESTA PACÍFICA

Hasta ahora resulta bastante evidente que quien recurre a la protesta social busca al menos dos objetivos. El primero llamar la atención de las autoridades y también del resto de la ciudadanía para que apoyen o dejen de apoyar determinadas políticas públicas (incluso privadas como las huelgas laborales). Segundo, comunicar su postura frente a determinadas situaciones que le o les afecta, y lograr notoriedad e influencia que otros mecanismos más institucionales no le permiten, por ello hemos ya señalado que el derecho a manifestarse está enmarcado entre el derecho a la libertad de expresión y opinión, y el derecho de reunión. En suma la protesta vendría a ser nada menos que la última ratio para hacer expresión del derecho a disentir y el derecho a resistir.

Aunque el Estado sistemáticamente, ante su incapacidad por prevenir el estallido de la protesta, trate de estigmatizar la misma, nombrando a los dirigentes de anti-democráticos, antisociales, revoltosos, mafiosos, terroristas y todos los calificativos que se escuchan en los discursos políticos, no deja de ser creíble que el ejercicio de protesta no es más que el mero hecho de disfrutar de esa misma democracia invocada.

He leído alguna vez que las prácticas de la izquierda extremista para protestar vienen acompañados de conductas violentas con características anti-democráticas, por tanto si la definición de la protesta social es una lógica constitutiva de la lucha democrática y las intenciones de los grupos izquierdistas, más aún de los terroristas, vienen plagados de sentimientos contra democráticos, pues la protesta no les asiste a ellos. Qué lógica tan falsa y que razonamiento tan escolar, pues es menester dejar en claro que la protesta no sólo es un derecho constitucional, es un derecho humano, el mismo que asiste a todos por ser humanos. ¿Acaso los que no creen en la democracia no tienen o no deben tener derecho a expresarse, a disentir, a resistirse? ¿No son humanos? Claramente, esto no es así. Estos también tienen derecho a expresarse pero sus reclamos no deben dañar bienes jurídicos indisponibles; por ejemplo sus reclamos no deben pretender destruir a la humanidad. Ello porque si bien es cierto el derecho de protesta persigue demostrar una posición también lo es que pretende un cambio en la forma de actuar de la humanidad, no una destrucción de la humanidad.

Si anteriormente he argumentado que no toda protesta no institucional es típica, que existen causales de justificación como el estado de necesidad o el error de prohibición invencible, es adecuado concluir que a pesar de que el ideal es que toda protesta sea pacífica, esto no siempre será así, con lo cual no pretendo realizar ninguna apología al odio ni al violentismo, menos al vandalismo, pero es inteligente concluir que la realidad es que el derecho a la protesta no siempre será realizable en paz. Realizar una marcha social sin bulla, es casi improbable, realizar una marcha social por la vía pública sin obstruirla es casi improbable. Con lo cual no quiero decir que sea imposible, pero si esto afecta la calma, el orden habitual y la paz interna de cada individuo que se tropieza con un evento de tal magnitud pues podemos concluir que el Estado está obligado a soportar una protesta no pacífica.

No respetar la Cadena de Custodia crea la Duda Razonable en el Nuevo Proceso Penal

Dicen los estudiosos que hay dos formas de aprender el Derecho en nuestro sistema de Comon Law, aprenderlo por instituciones y aprenderlo de manera exegética (exégesis significa explicación); el problema de aprenderlo de manera exegética es que las leyes cambian en el tiempo, en su forma y sus procedimientos, incluso me atrevería a decir que el que legisla (que no siempre es el Poder Legislativo pues a veces por delegación lo hace el Ejecutivo) a veces lo hace por razón de las personas, cuando la doctrina enseña que las leyes se deben dar por razón de las cosas, pero bueno eso será tema de otro análisis posterior; sin embargo las instituciones que las leyes contienen nunca cambian en su esencia, lo que si puede cambiar es su comprensión y aplicación a la realidad social del momento en que se apliquen. En ese orden de ideas muchos estudiosos opinan (y yo también estoy de acuerdo) que aprender nuestro Derecho por Instituciones es mucho mejor, pues así uno se permite interpretar no sólo de manera literal o sistemática un cierto dispositivo legal, sino hacer una interpretación teleológica en base al espíritu o finalidad de la misma, por ello que cuando uno litigue, en especial con el modelo Adversarial – Acusatorio que impone el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, deberá preferir referirse al Juzgador con ilustración doctrinaria y jurisprudencial pertinente, en lugar de cómo se hace ahora de llevar el código y empezar a leerlo y dar una explicación vaga del hecho realizado con una especie de encuadramiento forzoso con el artículo del código penal invocado por la contraparte (el Fiscal o el particular en los casos donde proceda, por ejemplo las querellas).

Es así, donde este nuevo modelo procesal será un reto para los abogados, donde deberán trabajar ya no en base a medios como se dice hasta ahora, sino en base a resultados, pues dependerá de su habilidad el asegurar una mejor condena a su patrocinado o en la fase oral derrotar la teoría del caso del Fiscal o del acusador en general y hacer caer en contradicción a los testigos de cargo.

En el presente artículo, el primero de otros que me permitiré redactar sobre este nuevo proceso penal que esperamos sea ya de aplicabilidad obligatoria a partir del 2013 en nuestro distrito judicial de Lima, lo referiré sobre “La Cadena de Custodia”.

La institución procesal de “Cadena de Custodia” si bien procedimentalmente es un documento que deberá ser rellenado por cada sujeto que dentro de la etapa de investigación preliminar (el nuevo proceso penal tiene 3 etapas, investigación preliminar, etapa intermedia y juicio oral, claro sin descuidar que existen otro tipo de procesos como el inmediato y los mecanismos de simplificación procesal) tenga contacto material con el medio o instrumental probatorio legalmente introducido al proceso para dejar constancia del camino recorrido de este objeto, es un acto procesal que debe distinguirse del documento papel en sí. Así es que el mismo deberá ser objeto de contradicción en el respectivo juicio oral a fin de evitar que el mismo documento sea pasible de ser rellenado con simples sellos o firmas para cumplir un simple formalismo.

Así si el abogado defensor logra verificar que por ejemplo en un caso de homicidio calificado perpretado con una pistola, esta pistola introducida al proceso y llevada al laboratorio para ser analizadas las huellas digitales que en su cuerpo tiene impregnada, si este objeto al momento de pasar al laboratorio designado y ser recibido por el perito examinador, este último no hubiese firmado la “cadena de custodia”, pues este acto procesal podrá ser cuestionado por la defensa y pedir en la audiencia respectiva se deje de procesar a su defendido o absolverlo de ser el caso por caer la prueba de cargo en la “duda razonable”.

Y como será eso posible, pues porque no habrá certeza de que la pistola haya seguido un correcto tratamiento de cuidado y se haya evitado ser contaminada con huellas digitales de terceros. Es así de simple como se podrá traer abajo toda la teoría del caso del Fiscal o acusador en general. Como se sabrá, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que necesariamente tiene que ser destruido sin lugar a “duda razonable” por el acusador, pues inconstitucional es obligar al encausado a probar su propia inocencia. Si no se tiene completa certeza de que en nuestro caso la pistola haya sido adecuadamente custodiada para evitar que terceros la toquen y contaminen con sus huellas dactilares, pues tranquilamente se podrá pedir al juzgador que dada la inseguridad del procedimiento, el proceso en sí ha caído en duda de saber si el resultado de la pericia refleja una verdad irrefutable, libre de una “duda razonable” que a todas luces deberá beneficiar al encausado.

Es así, como sin mencionar artículos, sólo en base a puras instituciones jurídicas, hemos podido ilustrar al lector sobre un importante procedimiento parte del nuevo proceso penal, que particularmente espero con ansias se aplique este 2013, y se le dé igualdad de armas tanto al Fiscal y al encausado, dejando a lado el tan viejo modelo mixto inquisitivo que nos gobierna.

Un discurso político bueno, atractivo para las masas nunca o casi nunca debe prometer asistencia para la clase media, menos para la alta

Desde el año 2010 perdí mi empleo como dependiente en una empresa transnacional y de inmediato tuve que ponerme a realizar varias actividades para poder generar un poco de renta y cubrir mis gastos ordinarios y seguir con los estudios universitarios, es así como este episodio tan cotidiano en la vida humana me involucró sin querer con un ambiente de exigencia económica medianamente fuerte, donde hay que salir a las calles a encontrar alguna manera muy temporal de ganarse unos cuantos soles y cubrir ciertas necesidades muy pero muy básicas que se necesitan para seguir viviendo como la compra de una pastilla para la fiebre o dolor de estómago, el costo de una consulta médica muy modesta en algún establecimiento de salud pública (postas médicas locales), pagar un pasaje de microbús para ir a estudiar, sacar una que otra fotocopia, comer un sándwich, etc… Es así como me sumergí en el poco cómodo camino de obtener unos cuantos soles en el día para poder gastarlos sin poder conseguir un ahorro alguno.

Y este mi blog no consiste precisamente en comentar los infortunios de mi vida, pues el lector de seguro que también pudo haber pasado por lo mismo, o sino en algún momento directa o indirectamente lo podrá tener de cerca; sin embargo, el tener que coger un vehículo por horas para hacer un poco de “taxi informal” por horas, claro sin descuidar las actividades académicas que gracias a mi padre no las tuve que abandonar, a un estudiante de la carrera de derecho le hace pensar mucho, el apreciar las calles, escuchar a las personas hablar de sus problemas y en especial escuchar la radio “Radio Capital” por cierto que me mantiene tan informado de la actualidad social y política.

Es así como gracias a esta experiencia uno se puede dar cuenta de que luego de las oficinas, los cafés en Starbucks, los almuerzos con los compañeros de trabajo en un restaurante más o menos costoso y luego de viajar cómodamente en un auto con la solvencia de poder comprar combustible cuantas veces sea necesario, luego de muchas otras cosas más donde uno realiza actos de consumo, existe otra realidad a la que uno muchas veces le es ajena.

Desde aquella época mencionada en la introducción hasta entonces, luego claro de la aventura del negocio propio el cual fue medianamente rentable por un corto tiempo, es interesante como las circunstancias de la vida te aleccionan sobre la realidad que nuestros semejantes contactan diariamente, aquella clase social media baja y media alta que, sin tener dinero en demasía ha surgido luego de que ellos mismos o sus antepasados hayan sido muchas veces conocedores de la pobreza y porqué no quizás de la extrema pobreza.

Es así como en el afán de querer superarse con una inversión de tiempo y dinero extra en cursos de especialización dictados por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, de cursos gratuitos en la Universidad de donde provengo, de visitas a museos gratuitos, de asistencia a conferencia sino gratuitos a un bajo costo para estudiantes universitarios, de leer algunos libros y de fotocopiar algunos en la Calle Azángaro (donde por cierto por un bajo costo los fotocopian muy parecidos a los originales incluida la tapa y contratapa) para poderlos consultar a futuro; y también de adquirir algunos viejos en las ferias de libros de las calles aledañas a la Plaza Francia en Lima y poder visitar la Feria del Libro en Jesús María, pude adquirir algunos ejemplares de temas muy interesantes como “La 3era Guerra Mundial ha comenzado de Arthur Du Plesis”, “El Ateísmo Moderno de La Croix”, entre otros, leer muchas veces los periódicos en especial el Publimetro que lo reparten gratuitamente, sumado a mi experiencia propia en  en las calles me fue posible comprender un poco más el quehacer cotidiano de la gente de la clase media baja y alta, para lo cual he llegado a la conclusión que los programas sociales y las políticas del gobierno no están casi ni al 10% del 100% enfocadas.

Es cierto, ofrecer asistencialismo al sector pobre y de extrema pobreza da mucho más rédito político que orientar hacia las masas de la clase media y que decir si se les da a los de la clase alta. Algunos que lean esto podrán confeccionar en sus mentes la lógica de que ello es correcto porque la burguesía, el capitalismo debe gastar su dinero para obtener todo lo que posea, y capaz hasta cierto punto puede ser correcto; pero ¿y qué pasa con la clase media? ¿Acaso esta no es la expresión de que si es posible salir de la pobreza por sus propios medios?, claro tarda mucho, es cierto. Pero de los análisis económicos he podido comprender que el factor pobreza sólo se mide con que las personas puedan alcanzar si no me equivoco 1,250 soles en el entorno familiar, es decir que todos los miembros de la familia sumados sus ingresos lleguen a esa cantidad y no serán considerados pobres. Es más la actual ministra del despacho de Inclusión Social ha afirmado en numerosas entrevistas radiales y televisadas que los programas asistenciales del Seguro Integral de Salud y en especial el tan anunciado Seguro Universal Oncológico sólo será para el sector más vulnerable (madres gestantes, ancianos, niños), pero y aquel que pierde el empleo sin ser anciano, madre gestante, niño y  por avatares de la vida no puede reinsertarse en el campo laboral ¿no tiene derecho también a ser asistido socialmente? ¿Por qué no?, si este sujeto en el tiempo que aportó si contribuyó con el fisco, que es al final de donde sale el dinero para todos los programas asistencialistas, por qué no, y si para aquellos que lamentablemente no lo pueden hacer por que el Estado no ha llegado hacia ellos, pero que de alguna manera viven de manera informal (sin pagar nada o casi nada al fisco).

Es un poco extraño este razonamiento, capaz pasible de ser criticado de insensible, pero la “política de la muleta” se caerá cuando al cojo le quites la muleta. La lógica es esa, en lugar de darle una prótesis para la pierna, sólo le das una muleta temporal. Y nuevamente reitero un discurso político siempre o al menos casi siempre debe prometer asistencialismo a la pobreza y a la extrema pobreza, nunca a la clase media ni mucho menos al sector A o B, este es un pecado. Ellos que se la arreglen como puedan, más bien hay que gravarlos mucho más, con más impuestos, porque de ellos saldrá la bolsa para repartir el dinero entre otros que no son precisamente ellos. Digamos que es un principio de solidaridad, de fraternidad, claro, donde quitarle al que tiene para darle al que no tiene, debe ser la máxima, claro sin caer en la torpeza política de mencionar que se adoptan los fundamentos del socialismo y del anticapitalismo, ¡No, eso nunca¡, eso sería mucho peor.