1.
Como bien dijimos en el punto anterior una necesidad urgente de
establecer vía legislativo en nuestro país para el caso en estudio es la
implantación de la orden de realización compulsiva de la prueba del ADN por
resolución judicial motivada y fundada en la negativa de la parte emplazada de
realizarse la prueba biológica. Si bien es cierto que hay tesis que deniegan la
compulsión en la prueba biológica bajo el argumento de que la inspectio corporis compulsiva afecta la
personalidad del sujeto, porque implica ejercer violencia sobre él, por mínima
que sea, y ello comporta restringir su libertad y una agresión a la integridad
física, nosotros encontramos esta tesis totalmente desfasada y errónea puesto
que lo que esta tesis propone es que el demandado no estaría obligado a prestar
su cuerpo para la pericia, aunque sí tendría que hacerlo para evitar efectos
procesales adversos.
Nosotros por nuestra parte nos apoyamos en un estudio
que data desde hace más de medio siglo escrito por Mercader[1]
donde se dice que ante la resistencia del sospechado como padre el juez sin
otros miramentos, debe disponer la ejecución compulsiva de la pericia. Aunque
ello signifique ejercer algún grado de coerción esta sería necesaria para
lograr la paz jurídica y dilucidar la incertidumbre jurídica demandada, que
como todos sabemos son los pilares de un proceso judicial. En esa inteligencia
concretamos en que el sistema de indicios o presunciones actuales de nuestra
legislación no corresponde en absoluto a los avances científicos, pues tal esquema
era válido cuando la ciencia no tenía respuestas, y no actualmente cuando con
la prueba del ADN se puede obtener certeza absoluta al 99.99%.
En ese orden de ideas rechazamos la
corriente que deniega la posibilidad de emplear la compulsión en la realización
de la prueba genética, pues con la realización de la misma no es cierto que se
conculquen derechos personalísimos del demandado. Es más en estricto ángulo
procesal la idea del favor veritas
que trasunta la ley del rito, establece la obligación de los jueces, aún sin
requerimiento de parte, de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer
la verdad de los hechos controvertidos. Es oportuno también mencionar que la
libertad como derecho fundamental no es un derecho absoluto y que en ciertos casos
es posible de ser restringida a favor de salvaguardar otro bien jurídico en
razón de la aplicación de una adecuada ponderación; es más, nosotros vemos como
en la práctica civil algunos exámenes son de riguroso cumplimiento como los
exámenes de sangre y médicos prenupciales como requisito para contraer
matrimonio; la prueba de sangre que se exige para ingresar a prestar servicio
militar o enrolarse en las fuerzas armadas, la imposición de la identificación
digital o plantar para los menores recién nacidos; la compulsión de los
testigos para que se presenten a declarar, etc. Además queremos concluir
diciendo que para concretar el examen del ADN ni siquiera ya se necesita
obtener muestras de sangre, basta con recurrir a una muestra de hisopado bucal,
una mínima muestra de cabello de la raíz, por tanto esta prueba no es dolorosa
ni mucho menos cruel para ningún ser humano.
Ello quiere decir que la compulsión en la
realización de la prueba biológica debe ser acogida por nuestra legislación y
adaptada al proceso bajo estudio, la cual es necesaria para cumplir
efectivamente con el deber que el Estado debe cumplir de manera eficaz en pro
de salvaguardar los derechos del niño y adolescente que merece gozar de una
filiación establecida de manera real dejando de lado las viejas presunciones y
ritualismos desfasados que lamentablemente todavía abundan en nuestros códigos
de leyes. La compulsión de la prueba debe ser pasible de ser ordenada tanto
para el padre que se niegue a someterse a la prueba del ADN como también para
la madre que se niegue a llevar a su hijo a la diligencia de toma de muestras
cuando sea el padre quien pretenda negar la paternidad por causa justificada
escrita en la demanda.
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