Conclusiones sobre el Registro de Escrituras Públicas

El registro de escrituras públicas sólo es una de las que se incorporan en el protocolo notarial. El artículo 41 de la Ley del Notariado especifica que el registro es un conjunto numerado de cincuenta (50) fojas ordenadas correlativamente, el cual debe ser autorizado antes de su utilización mediante un sello y firma puesto en la primera foja del registro por parte de un miembro de la junta directiva del Colegio notarial designado para este efecto. Acorde con el artículo 410° LN, por cada diez (10) registros (500 fojas) se formará UN TOMO, el que se deberá encuadernar y empastar en el semestre siguiente a su utilización, y deberán además ser numerados en orden correlativo.

El protocolo notarial es en suma, es un archivo ordenado cronológicamente en el que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares. El protocolo notarial está conformado por los registros de: escrituras públicas, de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables; y otros que la ley determine. De acuerdo a esto último se creó el Registro de Asuntos No Contenciosos y el Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles.

En el registro de escrituras públicas se extienden las escrituras públicas, las protocolizaciones y las actas. El fin de la función notarial es producir instrumentos públicos, los cuales tienen las características de estar dotados de fe pública; sin embargo no todo documento extendido en una notaría tiene en su totalidad fe pública, pues esta solo alcanza a la parte donde realmente actuó o intervino el notario. Debemos diferenciar el “documento” del “instrumento”, entre otras cosas porque este último se caracteriza por contener información graficada lingüísticamente, es decir ESCRITO. Por tanto el instrumento es una especie del documento.

Cuando a solicitud de parte interesada o por mandato legal se extienda o autorice un instrumento por un notario en el ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley, estaremos ante un instrumento notarial.

Una clasificación de los instrumentos divide éstos en PROTOCOLARES y EXTRA-PROTOCOLARES. Los primeros son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, los cuales son objeto de conservación y custodia por parte del notario. Por el contrario, los segundos son aquellos documentos redactados y de autoría de particulares (instrumentos privados), sobre los que se atesta una certificación notarial determinada a cierto ámbito de la fe pública (legitimación de una fotocopia o firma, etc.). Estos últimos, por su naturaleza, no se documentan en el protocolo del notario, ni éste los custodia o conserva. El artículo 25° LN señala que son instrumentos protocolares las escrituras públicas (típico instrumento protocolar) y las demás actas que el notario incorpora al protocolo, y el que se encuentra obligado a conservar. El artículo 26° LN agrega que son instrumentos extra-protocolares las actas y demás certificaciones que se sobreponen al documento, y que no se conservan en el protocolo. Sin embargo, se admite que en el protocolo también se incorporen actas, de acuerdo al artículo 25° LN cuando el requirente lo solicite (artículo 96° LN).

Las escrituras públicas sirven para documentar actos jurídicos; sin embargo existen muchos actos jurídicos que no requieren la forma de escritura pública; es el caso de las cartas poderes y poderes fuera de registro (arts. 119° y 120° LN), así como las autorizaciones para viaje de menor (artículo 94° LN).

La protocolización es la incorporación al registro de escrituras de los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen. La misma se realizará asentando un ACTA en el registro de escrituras públicas, y agregando los documentos al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización. Su finalidad será la custodia y conservación de estos documentos en el archivo del notario.

Las Actas se extienden generalmente para comprobar hechos por parte del notario, y en forma ordinaria son instrumentos extra-protocolares, pero pueden incorporarse al protocolo normalmente para efectos de conservación del documento. El artículo 50° LN especifica que en el registro de escrituras públicas pueden extenderse solamente las actas que la ley señale, sin embargo, la propia Ley del Notariado ha ampliado ello, basado en el artículo 96° LN; por tanto A SOLICITUD DEL INTERESADO, los instrumentos extra-protocolares son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial. De igual manera de acuerdo a la Ley 26572, General de Arbitraje, a solicitud de parte es posible que se protocolice el expediente del procedimiento arbitral, conforme al artículo 57° de la ley mencionada.

Aunque uno de los principios del notariado latino es el llamado “secreto de protocolo”, por lo que las escrituras públicas y actas no pueden ser revisadas libremente por cualquier persona, sólo por aquellos que demuestren interés legítimo en tomar conocimiento de él, en el caso peruano se establece el acceso libre al protocolo notarial, conforme al artículo 93° LN, sin necesidad de que se demuestre un interés específico respecto al acto y contenido del instrumento. El conocimiento del protocolo se hará a través de MANIFESTACIÓN  del documento, lo cual implica el contacto directo con el mismo, pudiéndose tomar apuntes o notas necesarias, sin que se pueda fotocopiar o grabar el instrumento. Se puede solicitar –previo pago- un traslado del instrumento.

Finalmente, se concluye que nuestra legislación es defectuosa para los casos en que se tenga que reconstruir un protocolo notarial. En los casos de destrucción, deterioro o sustracción el notario podrá solicitar al Colegio respectivo la autorización para la reposición. Un defecto de esta norma es que solamente se pone en el caso de destrucción o pérdida de un instrumento aislado, y no del protocolo entero o de una parte del mismo.

Precisiones procesales en la causal de divorcio por separación de hecho

  

    Si la constatación policial no es suficiente para acreditar la causal de separación de hecho, ¿qué otros elementos son necesarios?

La prueba de la ruptura tiene que consistir en la ruptura de la convivencia que se produce por la separación, sea de mutuo acuerdo, sea por culpa, sea de hecho. Le corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento, para ello podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal.

Pueden ser utilizados por ejemplo, las denuncias por abandono o retiro voluntario efectuado por uno de los cónyuges ante la policía, con o sin la respectiva investigación, los actuados judiciales o extrajudiciales en los que los cónyuges admiten la situación de vivir separados de hecho desde cierta fecha, las comunicaciones escritas por los que se requiere el retorno al domicilio conyugal o se manifestó la negativa de regreso al mismo, las certificaciones de movimiento migratorio de uno de los cónyuges que acredita la salida del país, etc.

    

    ¿En qué aportaría el expediente de alimentos para resolver los puntos controvertidos en esta causal?

    

    Otro elemento ineludible en toda separación de hecho es el elemento subjetivo o psíquico que es la falta de voluntad de unirse, ello va aunado a que el expediente del proceso de alimentos puede ofrecer prueba de que uno de los consortes mostró la intención manifiesta de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones familiares, además cabe considerar que para invocar la causal de separación de hecho, conforme al artículo 345-A del código civil introducido por la Ley 27495 el demandante deberá acreditar que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias.

¿En el caso de desconocer el domicilio del demandado es necesario ofrecer a Reniec en todos los caso? Por otro lado, teniendo los datos de Reniec ¿ya no se tendría que notificar por edictos?

   

    Se presume que la dirección consignada en Reniec es la que pertenece al sujeto, por tanto, si se notifica a esta dirección ya no hay necesidad de notificar por edictos.

¿La causal de separación de hecho está inmersa en una concepción de divorcio remedio objetivo, divorcio remedio quiebra o divorcio remedio sanción?

   La tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley 27495 dispone que para efecto de la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del código civil no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Se confirma, entonces, que el fundamento no es sólo objetivo, sino que además, debe analizarse si mediaron causas no imputables, por ende se aprecia el elemento material que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución de continuidad de la convivencia. En esa inteligencia se podría concluir que la causal de separación de hecho está inmersa en una concepción del divorcio remedio quiebra.

En los casos de divorcio por causal de separación de hecho procede el pago de una indemnización o esta se debe fijar de oficio. Si es afirmativa esta respuesta ¿en qué forma puede solicitar la indemnización dentro de un proceso (acción, reconvención)? ¿Qué naturaleza tendría mi pretensión en este caso: principal, subordinada o accesoria?

    En principio, el juzgador está obligado a fijar una indemnización a favor del cónyuge perjudicado, así lo dispone el segundo párrafo del artículo 345-A del código civil. Si la indemnización se fijare a instancia de parte del consorte más perjudicado, la parte demandante puede acumular a la demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización; la parte demandada también puede considerarse la más perjudicada con la separación y en tal sentido podrá reconvenir en los mismos términos anteriores.

Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa.

Sin embargo, si en el decurso del proceso no hay indicación de daños o material probatorio de ellos o indicios o alegación de daño, el juez no está obligado a fijar indemnización alguna. Todo lo mencionada en esta parte está descrito con mayor detalle en la Resolución emitida en el Tercer Pleno Casatorio Civil sobre “separación de hecho”.

¿En el caso de la indemnización vía reconvención es acumulativa a la pretensión principal de divorcio o es independiente? ¿cómo se cumple con el presupuesto de la conexidad por el Código Procesal Civil?

    

    La indemnización vía reconvención se formulará acumulando como pretensión accesoria a la principal del divorcio.  

NULIDAD DE MATRIMONIO POR INOBSERVANCIA DE LA FORMA PRESCRITA

   

  El análisis de la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse exige previamente determinar los alcances del régimen legal de invalidez del matrimonio conforme al principio constitucional de promoción del matrimonio, referencia que resulta necesaria, desde que las disposiciones del código civil de 1984 no se sustentaron en la Constitución de 1993[1]. El segundo párrafo del artículo 4 de la Constitución establece el derecho a contraer matrimonio como de un derecho de configuración legal, por tanto es nuestro código civil y las leyes pertinentes quienes regulan la forma, las causas de separación y su disolución. Así el artículo 234° del código civil destaca que el matrimonio debe formalizarse con sujeción a sus disposiciones; sin embargo, esto se ve atenuado por el aludido principio de promoción del matrimonio. Cabe destacar que al matrimonio no le alcanzan lo regulado por las normas del acto jurídico en general, por cuanto, en base al principio de especialidad, el matrimonio tiene sus propias regulaciones. Es así que de una visión del acto jurídico general, aquel celebrado sin observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, nunca existió y no puede ser objeto de confirmación. En cambio, debido a que el matrimonio da origen a la familia (no exclusivamente porque también lo hace la unión de hecho), en principio el matrimonio celebrado con prescindencia de la forma establecida en el código civil es un matrimonio nulo, conforme al inciso 8 del artículo 274°, no obstante, puede ser convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. Esto último se relaciona con el principio favor matrimonii.

    En principio toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Ello es así, porque manifiesto o no el vicio que presenta el acto jurídico matrimonial, si el matrimonio fue contraído de buena fe por el cónyuge, según el artículo 284°, produce hasta el día en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio válido. Y aun así los contrayentes hayan actuado con mala fe, de acuerdo al artículo 285°, la nulidad no perjudicaría los derechos adquiridos por terceros (que hayan actuado de buena fe). Como líneas arriba lo describí el acto matrimonial es especialísimo y difiere de la regulación ordinaria del acto jurídico general, así, si aplicásemos los criterios de las nulidades en el código civil respecto de los actos jurídicos en general, deberíamos concluir que se está siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, que se reputarán válidos mientras no sean anulados; y sólo se les tendrá por nulos desde el día de la sentencia que los anule (artículo 222 del código civil).

No hay otras causales de invalidez del matrimonio que las que están expresamente previstas en ley, ergo, por vía interpretativa no se puede extender el régimen de invalidez del matrimonio a supuestos de hecho no comprendidos en las causales legales[2]. Las causales están enumeradas en los artículos 274° y 277° del código civil. Sin embargo hay dos supuestos de nulidad virtual, producto de imprecisiones del legislador, estos son, el matrimonio del adoptante con el adoptado y el matrimonio del procesado, por el homicidio doloso de uno de los cónyuges, con el sobreviviente. Tales casos no han sido previstos expresamente como causales de nulidad o anulabilidad, no obstante constituyen expresos impedimentos matrimoniales, conforme a los numerales 5 y 6 del artículo 242° del código civil. Concluyo esta párrafo no sin antes indicar que tales matrimonio trasgredirían una norma de orden público, por lo cual conforme al artículo V del Título Preliminar del código civil serían matrimonios nulos por nulidad virtual. Lo mismo debemos concluir para los casos de matrimonio del mismo sexo (escapa acá al consorte que contrae nupcias con un transexual que logró el cambio de su sexo jurídicamente).

La regla del nemo auditur, vale decir el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en el régimen de invalidez del matrimonio, ergo, pueden ejercer la pretensión cualquiera de los cónyuges y no sólo el cónyuge que ignoró la existencia del impedimento[3]. La ley otorga ciertos plazos de caducidad, de tal manera que, vencido el plazo, el matrimonio, sea nulo o anulable, queda convalidado. Ello refleja otra incongruencia entre las disposiciones relacionadas con esta materia; pues el artículo 276° establece que la acción de nulidad no caduca; desconsiderando que en el artículo 274° se ha contemplado los casos en que caduca la pretensión de nulidad. Sin embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias el cual gobierna la especialidad del régimen, lo cual regula los casos en que la unión matrimonial deba convalidarse.

Esa convalidación se produce de la misma manera cuando se verifican los supuestos de hecho contemplados legislativamente. En esa inteligencia, tratándose de la nulidad del matrimonio por haber sido celebrado entre parientes consanguíneos del tercer grado de la línea colateral, aquel se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco (inciso 5 del artículo 274°), con relación a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita, aquel se convalida si se subsanan las omisiones en que se incurrió (inciso 8 del artículo 274°); en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio impúber, aquel se convalida por alcanzar este la mayoría de edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artículo 277°). Igualmente la vida en común de los cónyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues impide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de haber celebrado un matrimonio no hallándose en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera (inciso 4 del artículo 277°).

    Con relación a la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita (inciso 8 del artículo 274°, causales de nulidad del matrimonio), aquel se convalida si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que se ha incurrido.

    En referencia a lo anterior, la nulidad anunciada, queda convalidada si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisión. En conclusión, para que se produzca la convalidación deben de concurrir dos condiciones: i) que ambos contrayentes hayan actuado de buena fe; y, ii) que se subsane la omisión.

La buena fe a la que me refiero va ligada a la ignorancia del motivo invalidador del matrimonio. Esta ignorancia constituye el fundamento de la protección dispensada, exigiéndose ello a ambos consortes, ergo, si uno de ellos procedió con conocimiento del motivo invalidador del matrimonio, éste no podrá ser subsanado. Por doctrina mayoritaria se concluye que la buena fe se presume, sin embargo, la misma es iuris tantum, por cuanto se destruirá con la prueba en contrario. La prueba de la mala fe podrá consistir en cualquier medio admitido, congruente con la causa de invalidez de la demanda, pero no bastará la mera afirmación o meros indicios o conjeturas del conocimiento de la causa invalidatoria. Me parece interesante señalar que ya que se trata de una forma prescrita en la ley, en principio el estándar de buena fe no se ve perjudicado por la ignorancia de la ley, es decir, por el desconocimiento cabal del procedimiento para casarse, por cuanto el último párrafo del artículo 284° precisa que el error de derecho no perjudica la buena fe. La ignorancia de las leyes es el estado común de las personas. Los contrayentes deben ser orientados por la autoridad competente para celebrar el matrimonio sobre los requisitos y demás formalidades a cumplir; de acuerdo con ello, la falta de información o una actuación incorrecta por parte de la autoridad, no debe perjudicar la buena fe de los contrayentes, quienes obraron según lo manifestado.

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[1] Plácido Vilcachagua, Alex P. “”El principio de promoción del matrimonio y la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse” p.1

[2] Plácido Vilcachagua, Alex P. op. Cit. P. 17

[3] Plácido Vilcachagua, Alex P. op. Cit. P. 19

La auto-regulación de los medios de comunicación

Sumilla: Para ejercer correctamente la libertad de expresión e información se debe buscar la auto-regulación armonizada con los demás derechos y valores protectores de la persona.

La libertad de expresión es signo distintivo –tal vez el mayor- de toda sociedad democrática. Ningún Estado podría adoptar tal calificativo (democrático) si es que no permitiese que sus ciudadanos puedan expresar sus pensamientos, disentimientos, o el intercambio de información de los hechos diarios de su espacio geográfico o del mundo. Sin embargo, cuando estos derechos –la libertad de expresión e información- son ejercidos de forma incoherente con los valores que estos mismos buscan proteger, nos encontraremos ante un abuso en el ejercicio del derecho; lo cual el derecho –ni la sociedad en su conjunto- protege.

Los medios de comunicación no nos dicen qué pensar, pero sí nos dicen sobre qué pensar; así nace la necesidad de que este ejercicio sea regulado y auto-regulado. Esa es la finalidad de este análisis y me referiré a la información sobre una violación sexual de un padre a su hijo menor de edad, difundido en el programa “La Noche es Mía” de Frecuencia Latina el 10 de julio de 2012.

Si bien el Estado debe respetar que los ciudadanos se expresen e informen libremente, es cierto también que su labor no se agota allí; debe de propiciar un acceso a medios adecuados de donde obtener la información. Para cumplir esto último, se debe permitir que los medios sin censura previa transmitan a los ciudadanos la información que obtengan o logren obtener; sin embargo, esta información debe de armonizar con los demás derechos fundamentales de las personas (de los mencionados en las informaciones y de los receptores). Si se explica que “el informar” protege al individuo, sería irracional que al informar (o ser informado) se desproteja al mismo individuo. Esta afirmación –que parece un juego de lógica- solamente demuestra que el ejercicio (legítimo) de un derecho fundamental es aquel que se hace sin transgredir los demás derechos de las personas.

Lo lamentable de esta difusión fue que violentó el derecho a la intimidad, al honor, y el respeto a la dignidad del menor de edad agraviado, puesto que la reportera a cargo de la investigación del caso permitió –por no mencionar indujo- que dicho menor se refiera sobre él mismo con palabras vejatorias que atentan contra su salud emocional.

Es claro que, (se mencionó antes) el ejercicio de la actividad de prensa obedece a principios que protegen y defienden a la persona, por tanto se debe buscar respetar su dignidad. Esto último debe ser más prudente cuando se trata de noticias referidas a niños y adolescentes, puesto que cualquier información que atente contra su identidad, su libertad o dignidad repercutirá no sólo en su espacio temporal de niñez o adolescencia, sino lo hará para toda su vida.

Esto último me hace reflexionar más aún. Ya afirmé que un derecho fundamental es tal siempre que su ejercicio armoniza con los bienes (y valores) que otros derechos fundamentales protegen. Por tanto, aquí cabe la aplicación de la auto-regulación que el propio responsable de la nota periodística, conductor del programa y director del mismo se encuentra obligado a realizar. Lo cual evidentemente no sucedió. No sólo se debe de sancionar, sino que se debe de reparar el daño, a fin de que el efecto adverso en el menor no sea reproducido a posteriori en un resultado adverso para la sociedad.

  

El numerus apertus en nuestra Constitución ¿Derecho al Agua?

Buenas tardes a los lectores, otra vez yo por aquí, capaz crean que soy un poco antipático cuando critico a algún personaje del medio actual(no siempre de la política), pero es que día a día veo que muchas personas no están preparadas para asumir un cargo público, ello no quiere decir que un sujeto que asume un cargo público lo tenga que saber todo (en materia económica, jurídica, comercial, etc.), pero si debe estar en la capacidad de contratar o pedir la colaboración de profesionales que lo asesoren en estos campos que son importantes. En especial cuando te eligen Presidente de la República. Creo que ya pueden graficar en sus mentes sobre quien me referiré en esta corta (eso espero) publicación. La verdad es que quiero ir a correr un poco antes de ir a clases en la universidad, pero últimamente me parece tan simpático escribir (máxime cuando puedes ver en las estadísticas que te leen) que voy a dedicarle unos minutitos antes de cambiarme e ir a trotar un poco.

Me voy a referir aquí al artículo 3 de nuestra Constitución Política del Perú. Sí, esa que en la universidad nos enseñan como “clausula de numerus apertus” o “clausula abierta”. Y por qué es que quiero referirme a esta clausula. Pues porque hace unas semanas, específicamente el día que a nuestro Presidente Constitucional le tocó rendir su mensaje a la nación ante el Congreso de la República, (como es de ley y tradición además) le escuché decir que “intentaría o propondría la modificación de nuestra Constitución en aras de incluir el Derecho al Agua”. Qué duda cabe que el Agua es un derecho, no el recurso hídrico como tal, pero mejor sería denominarlo Derecho a (al agua), porque representa la obligación estatal de promover, asegurar y buscar satisfacer el acceso a este recurso natural a todos los ciudadanos (seres humanos).

 Como he escrito hace un tiempo y publiqué aquí mismo, el derecho lo podemos aprender de dos maneras, exegéticamente o por instituciones (ya me referí a las ventajas de una y otra técnica también). En este artículo me referiré a la institución del numerus apertus y la importancia de tener en la Constitución una clausula abierta. La finalidad (e importancia también) de tenerla es que el Estado per se asume que con el transcurso de la vida institucional del país, el legislador, el Tribunal Constitucional, los ciudadanos, los jueces en el ejercicio de sus funciones o cualquier operador del derecho irá invocando derechos de acuerdo a como se den las cosas (no digamos descubrir derechos, tan solo invocarlos por las circunstancias). Imagínense que si una Constitución (de cualquier país) tuviera que tener todos los derechos fundamentales a los que los ciudadanos tuviésemos acceso o disfrute; pues aquella Constitución sería muy extensa, demasiado extensa. Es por eso que se tiene una clausula abierta que expresamente reconoce que “la enumeración de los derechos establecidos (…) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga…”.

Este tercer artículo de nuestra Constitución permite que cuando nuestro Tribunal Constitucional ratifique o enuncie la protección de un derecho fundamental que no está expresamente positivizado en la Constitución este se tenga por reconocido, ergo, cualquier ciudadano pueda no sólo disfrutarlo, sino también reclamar en la vía que corresponda el derecho a ejercerlo (pues no hay derechos mudos).

Es así, como por ejemplo, se nos está reconocido el Derecho a la Verdad, que significa que ante un acontecimiento que atentó contra nosotros mismos o nuestras familias, nosotros tenemos derecho a que el Estado indague o investigue si lo prefieren, y nos muestren cómo, por qué, y todo lo relacionado a ese suceso o hecho que nos causó agravio, y nos lo informen por supuesto. Como ustedes verán ese derecho (a la verdad) no está escrito en la Constitución, pero aún así se nos reconoce y cualquiera de nosotros lo podría invocar o reclamar, como lo prefieran; sin la necesidad de que la Constitución sea modificada para que suceda lo anterior.

Adicionalmente, la cuarta disposición final y transitoria (de la Constitución) nos indica que nuestros derechos deben armonizarse con los demás instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que se dicten o se hayan dictado, y de los que el Perú es parte (esto último es discutible pero no quiero extenderme sobre ello). Esto incluye también a la jurisprudencia sobre la materia que reconozca derechos, emitida por los órganos supranacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y demás.

Prometí que este artículo iba a ser corto y así lo quiero hacer. No es mi intención criticar destructivamente. Me gusta si, poner en evidencia que, muchas veces nuestros representantes buscan politizar el derecho. No es inadecuado, en principio. Sin embargo, lo más adecuado es que se realice una política sincera y no clientelista, que busque obtener la gratitud de las masas con información no exacta. Eso es todo por hoy. 

Muchas reglas de la doctrina castrense son falaces

Me voy a referir en esta oportunidad (antes que pierda el tema de mi mente) a las declaraciones del Sub Oficial PNP José Miguel Millones, quien decidió someterse a la prueba del bolígrafo y de esta manera participar en el casi novel programa “El Valor de la Verdad”, el que es conducido por el periodista Beto Ortiz, transmitido en el canal 2.

En realidad no voy a realizar un análisis legal esta vez, tan sólo voy a dar un comentario sobre la doctrina castrense, la cual conozco bien, porque en su oportunidad fui cadete del Colegio Militar Leoncio Prado.

La doctrina es muy amplia, pero es preciso sólo revisar lo pertinente respecto a la permisibilidad sobre las declaraciones en medios periodísticos televisados o no. Es verdad que cuando uno se incorpora a la vida castrense en general le inculcan el “obedecer”, no precisamente “sin dudas ni murmuraciones”, pero sí hay que seguir un “conducto regular” para obtener la satisfacción de alguna petición, sea esta para el bien particular o también el general (me refiero a un grupo o compañía de sujetos). Es así que cuando uno requiere algo (entiéndase en el más general de los extremos) o necesita ejercer alguna actividad que se prevea pueda afectar directa o indirectamente a la institución a la que uno pertenece, tiene que conseguir antes una autorización de su superior, la cual puede tardar un poco de tiempo, máxime si la autorización de lo que se quiere realizar necesitase obtener el visto del jefe de la unidad en la que uno está incorporado o de alguna otra autoridad externa. Dentro de este ejercicio, por supuesto que se incluye a las autorizaciones previas a realizar alguna declaración en un medio de prensa escrito, televisado o radial (u otros análogos).

Qué duda cabe que el Sub Oficial Millones tuvo que (…) solicitar una autorización. Está claro también que no lo hizo, ergo, incumplió una regla pre establecida. Sin embargo, lo que dijo hasta donde científicamente se puede comprobar estaría dentro de la “verdad”. Y me atrevo a llegar a esta conclusión, asumiendo claro, que el mencionado programa cumple con realizar la “prueba del bolígrafo”, bandera de transparencia. Los hechos no tienen por qué probarse, lo que se prueba son las versiones en torno a los hechos, el hecho es que se ejecutó la “Operación Libertad”, la versión oficial del Estado fue que esta fue exitosa, la versión más fidedigna es que esto no fue así, ergo, el Estado mintió o tal vez decidió mostrarle al pueblo una versión inexacta de lo acontecido, que al final parcial o no, es una mentira.

El hecho fue que dos miembros de la PNP fallecieron, una versión fue que fallecieron como héroes de combate y que murieron en cumplimiento de sus funciones; sin embargo, la versión más fidedigna es que murieron por negligencia de su superior (específicamente el Capitán encargado de  la misión) quien al no descender primero del helicóptero, según las reglas internas lo establecen, envió a probar mejor suerte (o directo a la muerte) a dos de los miembros de su equipo (patrulla o como lo quieran llamar), ergo, quien debió morir (al menos en conjunto con) fue otra persona en cumplimiento de sus labores, lo cual no pasó. Casualidad no existe, existe la “causalidad”; en esa inteligencia la “causa” del mal resultado de la operación fue la negligencia, mal manejo, impericia (incluso la cobardía) de quien estuvo encargado de la misión. Esto no es un hecho, es una afirmación, y según una prueba científica, “certera” de lo sucedido. Así, hay otras inconsistencias entre la versión del Estado y la versión contraria, que se puede confrontar con la versión que el mencionado Sub Oficial PNP ha ofrecido, la cual recalco es certificada de “verdadera”.

Enfrentar valor “verdad” con valor “lealtad” o valor “obediencia”. Cuál es lo correcto. Voy a ser sincero, lo correcto es lo que nosotros creemos acertado porque nos lo inculcaron o lo aprendimos, de tal manera que para alguien que le inculcaron o aprendió como correcto –por ejemplo- no mentir, no compartirá el proceder de aquel a quien le inculcaron o aprendió como correcto “mentir circunstancialmente”. De manera que si el que lee esto ya entendió la respuesta, no voy a ponerla más en evidencia. Lo que voy a formular es que toda regla no es “aceptable socialmente”, habrá algunas reglas (normas) que serán racionales (es decir fruto de un proceso lógico) y otras que serán falacias; digamos que un buen ejemplo de estas son las reglas ideológicas, como las que se dan en razón de la autoridad o el servilismo.

Lo inculcado en los claustros de la vida castrense es que los “trapos sucios se lavan en casa”, ergo, “si hay algo errado en el sistema castrense no se tiene porque dar a conocer al exterior”, ergo, “si el exterior no lo conoce, nadie del exterior lo podrá criticar”, ergo, “si nadie dentro del sistema por sus propios medios logra cambiar las normas ideologizadas (falacias) aceptadas, por normas razonadas, nadie cambiará el sistema”, ergo, “el sistema no cambiará nunca”, ergo “aunque las normas sean ilógicas o degradantes no se podrán denunciar”, ergo, “en el sistema social se puede aceptar procederes arbitrarios en algunos sectores”.

Esto último es lo peligroso. Distinto es que al militar antes del combate le digan que incursionará en un ataque sorpresa sin mencionarle el lugar (por tanto se le prevé de alistar sus implementos), y distinto es, que al militar antes del combate le digan que irá a realizar un curso (o cualquier otra actividad) sin mencionarle el lugar (por tanto no se le prevé de alistar sus implementos necesarios). Como consecuencia los resultados en ambas premisas serán distintas. En la primera premisa el sujeto irá al lugar (no conocido hasta que llegue), pero llegará y podrá combatir pues ya sabe que va a luchar. En la segunda premisa el sujeto llegará a un lugar donde no hay un curso (u otra actividad) y no podrá combatir pues no habrá llevado los implementos necesarios. Como verán no hay mucho más razonamiento que realizar.

Ahora esto para los seguidores de la doctrina militar “la doctrina del silencio”, quizás debería desembocar en el hecho de reclamar en el interior de su unidad “lavar los trapos en casa”, con el riesgo que nadie haga nada. Lo que harían los detractores de este sistema no lo voy a comentar porque es evidente lo que decidirían.

El problema de las reglas (normas) falaces es que tienen tan buen argumento (mucho contenido bueno) que logran confundir a quienes van dirigidos, incluso hasta el mismo argumentador de la norma.

Sin embargo, estas normas no superan el test de racionalidad, ni tienen contenido lógio, como lo que he tratado de demostrar líneas arriba.

Matrimonio de transexuales en el Perú

                              Sumilla: Es posible legalmente el matrimonio de un  transexual que obtuvo el reconocimiento judicial del cambio de nombre y sexo previo a la celebración del matrimonio.

El derecho regula las conductas sociales de las personas, por tanto los hechos son anteriores al derecho, es decir el derecho no crea hechos, tan sólo puede regularlos.

Los especialistas en la materia se refieren sobre el sexo y su complejidad; en sexo morfológico, cromosómico, gonádico, genético e inclusive al sociológico, social o jurídico[1]. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al “otro” sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica. Este sujeto está poseído de una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente su sexo somático –que le resulta intolerable- para el efecto de obtener el reconocimiento jurídico de tal transformación[2]. Esta conducta debe diferenciarse del travestismo donde el sujeto se identifica con el uso de vestimentas del sexo contrario de manera exagerada sin llegar a adecuar su físico, y del homosexualismo pues este último no está obsesionado ni disconforme con sus órganos sexuales y muchas veces se siente culpable por sus preferencias, especialmente en comunidades intolerantes.

Es interesante reflejar el avance en la Corte Europea de Derechos Humanos en el famoso caso Van Oosterwijc que trataba de una transexual mujer que buscaba ser hombre. Aunque este caso no fue resulto porque se estableció que no se agotaron los recursos internos del país, se rescata el Dictamen de la Comisión Europea de Derechos Humanos reconociendo como digno de tutela jurídica el derecho a la identidad sexual del transexual. Me parece importante resaltar para nuestro tema que en un Consejo de Europa, médicos y juristas con fecha 17.04.93 se pronunciaron así: “el transexual tiene derecho (…) a que le sea concedida la posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente como propio, con todas las consecuencias civiles, matrimonio comprendido”[3].

Hablar de derechos humanos para mí es apasionante, no sólo por el contenido jurídico supranacional, sino por el análisis constitucional y filosófico que trae consigo; sin embargo, voy a partir desde un análisis de nuestro código civil de 1984.

El mismo establece que la ley que establece excepciones o restringe derechos no debe aplicarse por analogía, por tanto “toda interpretación extensiva o analógica contenida en la aplicación de un supuesto legal a otros casos además de los expresados, no es posible…[4]”. La Constitución promueve el matrimonio y lo reconoce como un instituto natural y fundamental de la sociedad y se convierte en derecho fundamental de configuración legal en cuanto a su forma y causales de separación y disolución. El Artículo 234° del código civil establece que “el matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer (…) a fin de hacer vida en común”, en ningún momento explica que la finalidad sea exclusivamente el procrear hijos, por cuanto ello dependerá de la libertad que los consortes tengan para elegir hacerlo o no. El capítulo segundo del título I “El Matrimonio como Acto”, en su artículo 241 °, 242 ° y 243 °, concordado con el 248°, nos detalla los impedimentos absolutos, los relativos y los especiales respectivamente. Por razón de resumen no detallaré, pero sí dejaré en claro que no existe un impedimento por haber cambiado de sexo previamente tanto quirúrgica como jurídicamente. Me parece interesante recalcar que conforme al principio de “no distinguir donde la ley no distingue” y sumado a la necesaria declaración expresa de la ley en caso de prohibiciones; es correcto afirmar que no se le podría impedir de contraer matrimonio a alguien que cambió de sexo tanto físicamente como jurídicamente de manera previa a celebrar el matrimonio. Claro, que se deja a salvo el derecho de anular el matrimonio de acuerdo al inciso 5 del artículo 277°, respecto a “quien contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común”; por cuanto si bien es cierto el transexual habrá logrado cambiar la forma de sus genitales, cierto es que no podrá concebir, y si esta situación no le fue advertida al otro consorte este último habría contraído matrimonio en evidente error sobre su pareja, lo cual le podría traer graves consecuencias emocionales y frustrantes para su proyecto de vida. Pero fuera de esto último el matrimonio no tendría por qué ser no permitido.

Me parece que la discusión en este tema no pasa por desarrollar si se debe permitir o no el cambio de sexo y nombre en el DNI o partida de nacimiento en el registro civil del sujeto que lo peticione, porque ya hay jurisprudencia en nuestro país y a nivel internacional que permite entender que esto es totalmente permitido a nivel jurídico, máxime si lo que se trata es de proteger el derecho a la identidad de aquel que lo peticiona; pues es importante que cada sujeto disfrute de la propia identidad interna con la que se identifica sin que las estigmatizaciones sociales tengan porque interferir en el disfrute de este derecho. Así nuestra constitución protege el “derecho al libre desenvolvimiento de la persona” y “la dignidad como fin supremo”.

En ese sentido, cuando un sujeto obtiene el reconocimiento judicial del cambio de sexo y nombre, de hombre a mujer por ejemplo, su identidad como mujer es declarada con efecto ex nunc, es decir a partir de, por tanto jurídicamente vendía a ser una mujer con derechos civiles similares a las demás mujeres, en tanto podría contraer matrimonio.

La identidad como ya ha sido reafirmado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional está ligado a la libertad y a la dignidad. La dignidad es el auto-respeto que cada sujeto tiene de sí mismo, lo cual es indisponible y es un derecho absoluto, pues lo que el Estado debe proteger no es el derecho a la dignidad, pues eso dependerá del propio sujeto. Lo que el Estado debe resguardar es el respeto a la dignidad[5]. Lo cual lo convierte en impulsor de lo afirmado en este artículo.

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[1] Fernandez Sessarego, Carlos “Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas”, Univ. De Lima, 1990, p.205

[2] Patti, Salvatore y Will, Michael R., “Mutamento di sesso e tutella della persona”, Cedam Padua , 1986, p. 12. Citados por FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit. p. 212

[3]En La República, 19.04.93, citado por Espinoza Espinoza, Juan “Derecho de las Personas”, Gaceta Jurídica, 4ta ed. 2004. P. 277

[4] Cas. N° 2368-98-Lima, El Peruano, 15-08-1999

[5] Arnd Pollman “Filosofía de los derechos humanos: problemas y tendencias de actualidad”, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008

¿Estamos preparados para vivir en democracia?

Es un poco tarde y es día viernes, en realidad algunos amigos me invitaron a celebrar el cumpleaños de un colega, pero la verdad preferí venir a mi casa y empezar a leer un libro que un profesor me recomendó titulado “El Derecho como argumentación” del gran maestro español de filosofía del derecho Manuel Atienza.

Para ser sincero recién he leído unas 24 páginas exactamente y me he quedado asombrado de la capacidad de razonamiento y lógica de sus escritos.

Así que decidí que no me podía dormir hasta repensar un acápite impactante, al menos en mi opinión de lector y aprendiz.

Hoy muchos países vivimos en un sistema político deliberativo llamado “democracia”, y digo muchos porque la verdad es un sistema más occidental que oriental, pero bueno eso ahorita no me interesa mucho tratarlo. El tema es que el Estado Constitucional que ha dejado ya atrás al Estado de Derecho (aunque muchos todavía, incluso nuestro Presidente lo invoca), no es más que el sistema que ha perdido o más bien se ha despojado de un poco de la acostumbrada legitimidad coactiva que hasta antes del siglo XIX imperaba en el mundo.

Y que es lo que he entendido con esto, y que es lo que en realidad creo que ha pasado, es que la “democracia” no es más que el voltear la cara para escuchar a los menos favorecidos o a los involucrados con las medidas que el Estado piensa o pretende adoptar. Claro está que, la democracia no es más que el procedimiento para adoptar decisiones a través de la deliberación colectiva, es decir a través del diálogo racional, mejor dicho a través de una fundamentada argumentación (creo que lo de fundamentado es redundante, pero bueno).

Pero, ¿en verdad nosotros, los ciudadanos estamos preparados o somos capaces de argumentar de manera racional? Esa es la gran pregunta, nuestra sociedad, al menos nuestro escenario peruano, con una educación básica muy pobre, donde ni los maestros de colegio actúan de manera racional (bastaría ver las noticias de cómo el SUTEP protesta incluso auto-lesionándose), deja casi vacía la respuesta a esta pregunta.

Dejo en claro, que lo que la democracia ofrece es dejar de lado al Estado autoritario y que actúa de manera liberal al margen del consenso popular, donde no habrá consulta previa, participación ciudadana, ni muchos de otros mecanismos de participación que ahora usamos o al menos conocemos. Lo contrario, la democracia, exige que los ciudadanos sean capaces de argumentar de manera clara y racional (vale repetirlo) sus expectativas y puedan conjugarlas con la de las mayorías, que no es fácil claro, pero que con cierto nivel de lógica y conocimiento se puede llegar a armar una interesante posición.

Este es un breve escrito que no he querido dejar de pasar, pero quisiera terminar esta vez con una pregunta, la cual espero yo mismo responder más adelante, claro con argumentos más sólidos y elaborados. Hasta aquí se entiende que la democracia exige ciudadanos preparados para deliberar bajo la razón con un cierto grado de conocimiento y lógica, entonces, ¿si no tenemos una mayoría de ciudadanos preparados? ¿Entonces en realidad estamos preparados para la democracia?

NO SÓLO SE DEBE PROTEGER LA PROTESTA PACÍFICA

Hasta ahora resulta bastante evidente que quien recurre a la protesta social busca al menos dos objetivos. El primero llamar la atención de las autoridades y también del resto de la ciudadanía para que apoyen o dejen de apoyar determinadas políticas públicas (incluso privadas como las huelgas laborales). Segundo, comunicar su postura frente a determinadas situaciones que le o les afecta, y lograr notoriedad e influencia que otros mecanismos más institucionales no le permiten, por ello hemos ya señalado que el derecho a manifestarse está enmarcado entre el derecho a la libertad de expresión y opinión, y el derecho de reunión. En suma la protesta vendría a ser nada menos que la última ratio para hacer expresión del derecho a disentir y el derecho a resistir.

Aunque el Estado sistemáticamente, ante su incapacidad por prevenir el estallido de la protesta, trate de estigmatizar la misma, nombrando a los dirigentes de anti-democráticos, antisociales, revoltosos, mafiosos, terroristas y todos los calificativos que se escuchan en los discursos políticos, no deja de ser creíble que el ejercicio de protesta no es más que el mero hecho de disfrutar de esa misma democracia invocada.

He leído alguna vez que las prácticas de la izquierda extremista para protestar vienen acompañados de conductas violentas con características anti-democráticas, por tanto si la definición de la protesta social es una lógica constitutiva de la lucha democrática y las intenciones de los grupos izquierdistas, más aún de los terroristas, vienen plagados de sentimientos contra democráticos, pues la protesta no les asiste a ellos. Qué lógica tan falsa y que razonamiento tan escolar, pues es menester dejar en claro que la protesta no sólo es un derecho constitucional, es un derecho humano, el mismo que asiste a todos por ser humanos. ¿Acaso los que no creen en la democracia no tienen o no deben tener derecho a expresarse, a disentir, a resistirse? ¿No son humanos? Claramente, esto no es así. Estos también tienen derecho a expresarse pero sus reclamos no deben dañar bienes jurídicos indisponibles; por ejemplo sus reclamos no deben pretender destruir a la humanidad. Ello porque si bien es cierto el derecho de protesta persigue demostrar una posición también lo es que pretende un cambio en la forma de actuar de la humanidad, no una destrucción de la humanidad.

Si anteriormente he argumentado que no toda protesta no institucional es típica, que existen causales de justificación como el estado de necesidad o el error de prohibición invencible, es adecuado concluir que a pesar de que el ideal es que toda protesta sea pacífica, esto no siempre será así, con lo cual no pretendo realizar ninguna apología al odio ni al violentismo, menos al vandalismo, pero es inteligente concluir que la realidad es que el derecho a la protesta no siempre será realizable en paz. Realizar una marcha social sin bulla, es casi improbable, realizar una marcha social por la vía pública sin obstruirla es casi improbable. Con lo cual no quiero decir que sea imposible, pero si esto afecta la calma, el orden habitual y la paz interna de cada individuo que se tropieza con un evento de tal magnitud pues podemos concluir que el Estado está obligado a soportar una protesta no pacífica.

No respetar la Cadena de Custodia crea la Duda Razonable en el Nuevo Proceso Penal

Dicen los estudiosos que hay dos formas de aprender el Derecho en nuestro sistema de Comon Law, aprenderlo por instituciones y aprenderlo de manera exegética (exégesis significa explicación); el problema de aprenderlo de manera exegética es que las leyes cambian en el tiempo, en su forma y sus procedimientos, incluso me atrevería a decir que el que legisla (que no siempre es el Poder Legislativo pues a veces por delegación lo hace el Ejecutivo) a veces lo hace por razón de las personas, cuando la doctrina enseña que las leyes se deben dar por razón de las cosas, pero bueno eso será tema de otro análisis posterior; sin embargo las instituciones que las leyes contienen nunca cambian en su esencia, lo que si puede cambiar es su comprensión y aplicación a la realidad social del momento en que se apliquen. En ese orden de ideas muchos estudiosos opinan (y yo también estoy de acuerdo) que aprender nuestro Derecho por Instituciones es mucho mejor, pues así uno se permite interpretar no sólo de manera literal o sistemática un cierto dispositivo legal, sino hacer una interpretación teleológica en base al espíritu o finalidad de la misma, por ello que cuando uno litigue, en especial con el modelo Adversarial – Acusatorio que impone el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, deberá preferir referirse al Juzgador con ilustración doctrinaria y jurisprudencial pertinente, en lugar de cómo se hace ahora de llevar el código y empezar a leerlo y dar una explicación vaga del hecho realizado con una especie de encuadramiento forzoso con el artículo del código penal invocado por la contraparte (el Fiscal o el particular en los casos donde proceda, por ejemplo las querellas).

Es así, donde este nuevo modelo procesal será un reto para los abogados, donde deberán trabajar ya no en base a medios como se dice hasta ahora, sino en base a resultados, pues dependerá de su habilidad el asegurar una mejor condena a su patrocinado o en la fase oral derrotar la teoría del caso del Fiscal o del acusador en general y hacer caer en contradicción a los testigos de cargo.

En el presente artículo, el primero de otros que me permitiré redactar sobre este nuevo proceso penal que esperamos sea ya de aplicabilidad obligatoria a partir del 2013 en nuestro distrito judicial de Lima, lo referiré sobre “La Cadena de Custodia”.

La institución procesal de “Cadena de Custodia” si bien procedimentalmente es un documento que deberá ser rellenado por cada sujeto que dentro de la etapa de investigación preliminar (el nuevo proceso penal tiene 3 etapas, investigación preliminar, etapa intermedia y juicio oral, claro sin descuidar que existen otro tipo de procesos como el inmediato y los mecanismos de simplificación procesal) tenga contacto material con el medio o instrumental probatorio legalmente introducido al proceso para dejar constancia del camino recorrido de este objeto, es un acto procesal que debe distinguirse del documento papel en sí. Así es que el mismo deberá ser objeto de contradicción en el respectivo juicio oral a fin de evitar que el mismo documento sea pasible de ser rellenado con simples sellos o firmas para cumplir un simple formalismo.

Así si el abogado defensor logra verificar que por ejemplo en un caso de homicidio calificado perpretado con una pistola, esta pistola introducida al proceso y llevada al laboratorio para ser analizadas las huellas digitales que en su cuerpo tiene impregnada, si este objeto al momento de pasar al laboratorio designado y ser recibido por el perito examinador, este último no hubiese firmado la “cadena de custodia”, pues este acto procesal podrá ser cuestionado por la defensa y pedir en la audiencia respectiva se deje de procesar a su defendido o absolverlo de ser el caso por caer la prueba de cargo en la “duda razonable”.

Y como será eso posible, pues porque no habrá certeza de que la pistola haya seguido un correcto tratamiento de cuidado y se haya evitado ser contaminada con huellas digitales de terceros. Es así de simple como se podrá traer abajo toda la teoría del caso del Fiscal o acusador en general. Como se sabrá, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que necesariamente tiene que ser destruido sin lugar a “duda razonable” por el acusador, pues inconstitucional es obligar al encausado a probar su propia inocencia. Si no se tiene completa certeza de que en nuestro caso la pistola haya sido adecuadamente custodiada para evitar que terceros la toquen y contaminen con sus huellas dactilares, pues tranquilamente se podrá pedir al juzgador que dada la inseguridad del procedimiento, el proceso en sí ha caído en duda de saber si el resultado de la pericia refleja una verdad irrefutable, libre de una “duda razonable” que a todas luces deberá beneficiar al encausado.

Es así, como sin mencionar artículos, sólo en base a puras instituciones jurídicas, hemos podido ilustrar al lector sobre un importante procedimiento parte del nuevo proceso penal, que particularmente espero con ansias se aplique este 2013, y se le dé igualdad de armas tanto al Fiscal y al encausado, dejando a lado el tan viejo modelo mixto inquisitivo que nos gobierna.