1.
En nuestro entorno habrá dos maneras conocidas de establecer la filiación: i) el reconocimiento voluntario y ii) el
establecimiento de la filiación por resolución judicial.
Respecto de la primera opción es que desarrollaremos este punto. Según la legislación
de la materia en los casos de hijos extramatrimoniales de acuerdo al art. 388°
el reconocimiento podrá ser realizado por el padre y la madre conjuntamente o
por uno solo de ellos, este reconocimiento en concordancia con el art. 390° se
hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en
testamento. Y respecto al reconocimiento en el registro de nacimiento de
acuerdo al art. 391° podrá hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o
en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y
autorizada por el funcionario correspondiente.
Cabe resaltar que con la
entrada en vigor de la Ley N° 28720 “Ley que modifica los artículos 20° y 21°
del Código Civil”, cuando el padre o la madre efectúe separadamente la
inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá
revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto,
el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como
del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación.
Así quedó derogado el art. 392° del Código Civil que establecía que “cuando el
padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el
nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo…”. Cabe mencionar que
para los fines de la sucesión hereditaria respectiva de acuerdo al art. 394°
puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
Por otro lado, es necesario
precisar que de acuerdo al art. 395° el reconocimiento no admite modalidad y es
irrevocable, sin embargo, como el reconocimiento es un acto jurídico es pasible
de solicitar en la vía judicial su nulidad o anulabilidad según haya ocurrido
vicios del consentimiento, error, dolo, etc., en la etapa de su formación. Ello
de acuerdo a la Cas. N° 2092-2003 Huara publicada el 30-09-2004.[1]
Es importante de igual manera mencionar
que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes
a su disolución de acuerdo al art. 361° tiene por padre al marido, por lo tanto
en concordancia con el art. 396° el hijo de mujer casada no puede ser
reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable. Ello sumado a lo establecido por el art. 362° que dicta que el hijo
se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea
condenada como adúltera. Cabe resaltar que el adulterio no está tipificado en
nuestro Código Penal como delito, por tanto, la única condena a la que se
refiere esta ley será la sentencia judicial resultado del inicio de un proceso
de divorcio por causal en la que se haya condenado a la cónyuge como culpable
de la disolución del vínculo matrimonial.
Como hemos visto hasta esta parte, el
hijo nacido dentro de un matrimonio goza de un andamiaje legal, el cual le dota
de seguridad jurídica, al establecerse por imperio de la ley como presunción su
filiación legal atribuible al esposo de su madre. En esa inteligencia, el legislador
ha vetado la posibilidad de que otro sujeto se atribuya la paternidad y pueda
realizar el acto de reconocimiento del menor hasta que el cónyuge de la madre
haya iniciado proceso judicial de negación de la paternidad y obtenido
sentencia favorable. Y hasta cierto punto, es entendible esta posición, por
cuanto el Estado está en la obligación de otorgar al niño toda la seguridad
jurídica posible, pero qué tan real y cierto es esto comparado con la realidad
sociológica actual donde la misma escuela jurídica actual entiende que ya no es
un deber de la mujer tener relaciones sexuales con el marido, por tanto el
débito sexual ya no es una tesis enseñable en las aulas de la universidad, más
bien con la idea liberalista de la mujer se establece que se presume que todos
los hijos de la mujer son del marido por cuanto esta tiene la voluntad de sólo
ser accesada carnalmente por su cónyuge y por ende se entiende que mantiene la
voluntad de que todos los hijos habidos dentro del matrimonio sean de su marido.
Con ello queremos demostrar que el enunciado del
art. 387° debe ser reformado por cuanto el mismo retarda el real reconocimiento
del verdadero padre del hijo que ha concebido con una mujer casada. Consideramos
que tal retardo o impedimento para realizar el reconocimiento va en contra del
derecho a la identidad del menor, por cuanto el mismo tiene el derecho de
conocer a sus verdaderos progenitores y a ser educados por los mismos. Es
cierto también que estos andamiajes legales han sido elaborados inspirados en
el principio de protección de la familia, pero en un correcto entendimiento
debe reconocerse que no se puede renunciar u obviar un derecho fundamental so
pretexto de proteger a una institución, por tanto es mucho más perjudicial el
ocultar la verdad o retardar el efectivo reconocimiento del menor que aplicar
la actual técnica legal so pretexto de proteger a la familia, la misma que al
acontecer estos hechos extramatrimoniales hacen que este destruida desde antes
del propio nacimiento del menor.
JURISPRUDENCIA
RELACIONADA.- Interesante resulta ser el
precedente del repertorio jurisprudencial argentino denominado caso “L.C.F. por
la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.
Se trata de la demanda por impugnación de
filiación matrimonial que inició el señor C.F.L., quién solicitó se declare la
inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil argentino, afirmando ser
el padre extramatrimonial de la niña M.G.A., nacida el 26 de enero de 2002, y
señalando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P. de
A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber tenido conversaciones con el
marido de la madre, quien no obstante conocer que la menor no es hija suya,
terminó por pedirle, que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó la
inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil argentino en cuanto no
legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad y
cuyo texto es el siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad del
marido podrá ser ejercida por este y por el hijo. La acción del marido caduca
si transcurre un ano desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que
no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el
día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En
caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad
si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido
en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido
el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en
su sentencia del 12 de mayo de 2005, resolvió esta cuestión sentando un
trascendental precedente jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondió
a la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo.
En primer lugar, se precisó que la validez
constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho
de Familia puede y debe ser juzgada no solo en abstracto, sino en concreto,
para, después, aludir al precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recaída en el caso Kroon y otros
con los Países Bajos, declaró que la norma interna que impide al padre
biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el
marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el
artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Por lo expuesto colegimos que cierto es que la identidad de la persona
humana entendida como la filiación legal tiene dos perspectivas: i) estática y
ii) dinámica; esta última de gran importancia por cuanto presupone el arraigo
de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e
hijo, por lo que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por
qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no
es su correlato. Sin embargo, cabe también precisar que es un deber del Estado
el hacer que aquella identidad dinámica suceda, pase en la realidad, no quede
grabada en un simple cantar jurídico, por tanto repetimos firmemente que en
mérito a la jurisprudencia estudiada y al derecho fundamental a gozar de una
real identidad, es que debe reformarse el artículo 396° del código civil
peruano.
BUENA INFORMACION, HA SRVIDO COMO COMPLEMENTO PARA MI TRABAJO
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