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miércoles, 7 de diciembre de 2011

COMPULSIÓN EN LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA GENÉTICA


1.        Como bien dijimos en el punto anterior una necesidad urgente de establecer vía legislativo en nuestro país para el caso en estudio es la implantación de la orden de realización compulsiva de la prueba del ADN por resolución judicial motivada y fundada en la negativa de la parte emplazada de realizarse la prueba biológica. Si bien es cierto que hay tesis que deniegan la compulsión en la prueba biológica bajo el argumento de que la inspectio corporis compulsiva afecta la personalidad del sujeto, porque implica ejercer violencia sobre él, por mínima que sea, y ello comporta restringir su libertad y una agresión a la integridad física, nosotros encontramos esta tesis totalmente desfasada y errónea puesto que lo que esta tesis propone es que el demandado no estaría obligado a prestar su cuerpo para la pericia, aunque sí tendría que hacerlo para evitar efectos procesales adversos.
Nosotros por nuestra parte nos apoyamos en un estudio que data desde hace más de medio siglo escrito por Mercader[1] donde se dice que ante la resistencia del sospechado como padre el juez sin otros miramentos, debe disponer la ejecución compulsiva de la pericia. Aunque ello signifique ejercer algún grado de coerción esta sería necesaria para lograr la paz jurídica y dilucidar la incertidumbre jurídica demandada, que como todos sabemos son los pilares de un proceso judicial. En esa inteligencia concretamos en que el sistema de indicios o presunciones actuales de nuestra legislación no corresponde en absoluto a los avances científicos, pues tal esquema era válido cuando la ciencia no tenía respuestas, y no actualmente cuando con la prueba del ADN se puede obtener certeza absoluta al 99.99%.
En ese orden de ideas rechazamos la corriente que deniega la posibilidad de emplear la compulsión en la realización de la prueba genética, pues con la realización de la misma no es cierto que se conculquen derechos personalísimos del demandado. Es más en estricto ángulo procesal la idea del favor veritas que trasunta la ley del rito, establece la obligación de los jueces, aún sin requerimiento de parte, de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Es oportuno también mencionar que la libertad como derecho fundamental no es un derecho absoluto y que en ciertos casos es posible de ser restringida a favor de salvaguardar otro bien jurídico en razón de la aplicación de una adecuada ponderación; es más, nosotros vemos como en la práctica civil algunos exámenes son de riguroso cumplimiento como los exámenes de sangre y médicos prenupciales como requisito para contraer matrimonio; la prueba de sangre que se exige para ingresar a prestar servicio militar o enrolarse en las fuerzas armadas, la imposición de la identificación digital o plantar para los menores recién nacidos; la compulsión de los testigos para que se presenten a declarar, etc. Además queremos concluir diciendo que para concretar el examen del ADN ni siquiera ya se necesita obtener muestras de sangre, basta con recurrir a una muestra de hisopado bucal, una mínima muestra de cabello de la raíz, por tanto esta prueba no es dolorosa ni mucho menos cruel para ningún ser humano.
Ello quiere decir que la compulsión en la realización de la prueba biológica debe ser acogida por nuestra legislación y adaptada al proceso bajo estudio, la cual es necesaria para cumplir efectivamente con el deber que el Estado debe cumplir de manera eficaz en pro de salvaguardar los derechos del niño y adolescente que merece gozar de una filiación establecida de manera real dejando de lado las viejas presunciones y ritualismos desfasados que lamentablemente todavía abundan en nuestros códigos de leyes. La compulsión de la prueba debe ser pasible de ser ordenada tanto para el padre que se niegue a someterse a la prueba del ADN como también para la madre que se niegue a llevar a su hijo a la diligencia de toma de muestras cuando sea el padre quien pretenda negar la paternidad por causa justificada escrita en la demanda.


[1] Mercader, La Jurisdicción y la prueba. Investigación en el cuerpo humano, LL, 23-130

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL


1.        Como bien se dijo antes recientemente se ha promulgado la Ley N° 29715, que modifica el artículo 2 de la Ley N° 28745, y cambia las reglas de dicho proceso, esto se refleja en:
a)        El demandado en un proceso de filiación debe asumir los costos de la prueba del ADN;
b)        El demandado ya no podrá invocar la existencia de “causa justificada” para justificar su inconcurrencia a la toma de muestras;
c)        Con el resultado de la prueba del ADN, el Juez debe resolver la causa;
d)        No es necesaria una audiencia especial de ratificación pericial.
Como demostraremos a continuación lo relevante del cambio legislativo recae sobre la forma de producir la prueba en el proceso simplificado de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, por ello creemos conveniente dar un breve análisis sobre “la carga de la prueba”.
2.        LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Citando a Francesco Carnelutti, la prueba puede ser entendida como el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho y el conocimiento mismo suministrado por tal objeto.[1] Agrega Carnelutti que las pruebas no solo sirven para el proceso, pues la actividad jurídica y no solo la judicial se desenvuelve por medio de pruebas.
Así debemos señalar que, por el principio de la carga de la prueba, esta corresponde a uno de los justiciables por haber alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o por contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son notorios o que constituyen una negación indefinida. En este sentido, si la parte que afirma algo, no lo demuestra, el juez debe fallar en su contra. Así, este principio se traduce además en la responsabilidad de los litigantes de contribuir con la demostración de sus afirmaciones, y si no cumple con ello, será sancionado con una fallo desfavorable.” Con respecto a la carga de la prueba, el Código Procesal Civil en su artículo 196° señala que salvo disposición legal distinta, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, es decir, que las partes son las responsables de probar sus alegaciones.
En esa inteligencia ambas partes: i) están obligadas a probar sus afirmaciones y ii) ambas partes deben estar en igualdad de armas o igualdad procesal. Lo dicho se deriva de la interpretación sistemática del art. 2° inciso 2) (referente a igualdad) y del art. 138° inciso 2) (referido a debido proceso) de la Constitución de 1993.
Sin embargo, existe la posibilidad, en los casos de presunciones legales iuris tantum (aquellos casos donde la ley presume ciertos hechos y quien pretende negarlo debe probarlo), en que la carga de la prueba pueda invertirse, logrando que la carga de la prueba sea trasladada a quien ejerce su defensa ante lo alegado por el accionante. Ello acorde con la nueva concepción de la distribución de la carga de la prueba, la cual busca colocar dicha carga en la parte que se encuentre en mejor posibilidad de producirla, ello en consonancia con el deber de colaboración y el principio de solidaridad del demandado al arribo de la verdad real.
3.        ANÁLISIS DE LA POSIBILIDAD DE PROBAR.- Si bien es cierto que el legislador quiso adoptar un papel paternalista con las madres demandantes, peco de exagerado por cuanto creó un proceso monitorio puro[2], el cual a su vez es inconstitucional pues la demanda viene acompañada desde ya por un mandato judicial, en la que como analizaremos no interesará lo que el demandado pueda alegar, sino tan sólo será suficiente el resultado positivo de la prueba del ADN, no interesando si la parte demandada pueda o no sufragarla, pueda o no asistir a la diligencia para la toma de la muestra, dejando de lado el sentido social del derecho donde debería importar la condición económica de ambas partes, por cuanto un proceso judicial justo y con respeto del debido proceso debe propiciar una igualdad de armas. Por tanto, frente a aquella situación en la cual por motivos de falta de recursos económicos el oponente no se practique la prueba biológica del ADN, debido a que no se pudo sufragar su costo, la ley no contempla ninguna medida idónea destinada a hacer efectiva su realización, limitándose a señalar que el oponente solicite auxilio judicial, que sirve para exonerarlo de los gastos del proceso, mas no del pago de la prueba del ADN.
Así ello resulta en el total desconocimiento del Estado de los derechos fundamentales de aquellos niños, niñas y adolescentes no reconocidos por sus progenitores, y además, el incumplimiento de los deberes de protección y de garantía que le son exigibles en virtud de lo establecido en la propia Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
4.        DERECHOS CONCULCADOS POR LA LEY EN COMENTARIO.- Respecto a los niños y adolescentes vemos conculcados: el derecho a conocer su propia identidad biológica, el derecho a obtener el reconocimiento de su filiación jurídica conforme a dicha identidad, el derecho a gozar de un real estado de familia, el derecho a llevar el nombre que le corresponde de acuerdo a su verdadera filiación, el derecho a conocer a sus padres y el derecho a estrechar relaciones familiares con sus verdaderos ascendientes. Rechazamos totalmente cualquier argumento que intente apoyarse en el simple posesión del estado de familia y la presunción de que el hijo de mujer casada tenga por padre forzoso al marido de la misma como meridiana solución al problema suscitado de una discusión sobre la identidad del menor, menos en estas épocas donde la ciencia nos permite conocer la certeza y el Estado tiene una obligación que con la promulgación de estas leyes bajo crítica pretende desocuparse de su real papel proactivo que debería de adoptar.
Es de precisar que la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Nino, por el Estado peruano, ha significado que este asuma deberes jurídicos que no se agotan en el simple reconocimiento de los derechos de la infancia contemplados en dicho tratado, sino que exige de su parte el deber de acción, garantía y promoción en caso sean vulnerados. Por tanto concluimos en que en los casos donde el presunto progenitor por alguna razón no se practique la prueba del ADN el Estado no debería adoptar una decisión en base a una mera presunción, sino debería emplear dos acciones: i) ordenar la realización compulsiva de la prueba biológica, ii) asumir los costos de la realización de la prueba del ADN con cargo a posteriormente cobrárselos a la parte vencida.
Respecto de la parte demandada vemos así mismo conculcados los siguientes derechos: el derecho a un debido proceso y a no ser desviado de la vía predeterminada por ley, por cuanto este proceso simplificado de declaración de paternidad extramatrimonial es a todas luces un proceso ad hoc formado por un sentido paternalista del legislador el cual como ya se dijo anteriormente peca de inconstitucional, el derecho a probar y a alegar como parte del derecho fundamental al debido proceso, pues en este proceso se enuncia que no es necesaria la audiencia de ratificación pericial, la cual es valiosísima para poder cuestionar cualquier imperfecto o falta de diligencia profesional en la realización de la prueba del ADN, el derecho a la pluralidad de instancias, por cuanto en este proceso a todas luces se nota que el demandado no podrá apelar fundándose en algún agravia de hecho o derecho que produzca la sentencia de primera instancia, la única vía a salvo que deja sería en todo caso solicitar nulidad de actos procesales en caso haya habido defectos en la notificación. Por todo ello nos sentimos fuertes en que el mencionado proceso de declaración de paternidad extramatrimonial debe ser prontamente modificado y el Estado debe asumir un papel protagónico tal como lo dicta el instrumento internacional citado y ratificado.
Así mismo debemos arribar a una crítica más sobre el hecho de que la ley en comento no deje posibilidad de alegar excusa alguna sobre la imposibilidad del demandado de acudir a la diligencia de la toma de muestra biológica, pues se deja de lado toda la raíz del derecho civil en cuanto a incumplimiento de obligaciones, como sería desconocer eventuales casos fortuitos o de fuerza mayor; así mismo creemos que si la búsqueda de la realidad biológica es en razón del padre-hijo es inútil exigir que se le tome una muestra también a la madre, por cuanto su filiación no está en tela de juicio o duda, lo único que hace ello es encarecer más el costo de la prueba del ADN.


[1] Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen I, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1973, p. 257
[2] Rolando Martel Chang señala: “Para tramitar la pretensión de filiación por paternidad extramatrimonial se ha dejado el proceso ordinario (conocimiento) y se ha adoptado el proceso monitorio puro, donde el dicho de la parte demandante es suficiente para obtener decisión favorable, salvo que el resultado de la prueba del ADN le resulte adverso”. Martel Chang, Rolando “Proceso de filiación por paternidad extramatrimonial pasando de un extremo a otro” Actualidad Jurídica N° 138, Gaceta Jurídica, Lima, p. 69

ASPECTOS PROCESALES DE LA FILIACIÓN EN EL PERÚ


1.        En nuestro entorno habrá dos maneras conocidas de establecer la filiación: i) el reconocimiento voluntario y ii) el establecimiento de la filiación por resolución judicial.
Respecto de la primera opción es que desarrollaremos este punto. Según la legislación de la materia en los casos de hijos extramatrimoniales de acuerdo al art. 388° el reconocimiento podrá ser realizado por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos, este reconocimiento en concordancia con el art. 390° se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento. Y respecto al reconocimiento en el registro de nacimiento de acuerdo al art. 391° podrá hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.
Cabe resaltar que con la entrada en vigor de la Ley N° 28720 “Ley que modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil”, cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación. Así quedó derogado el art. 392° del Código Civil que establecía que “cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo…”. Cabe mencionar que para los fines de la sucesión hereditaria respectiva de acuerdo al art. 394° puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
Por otro lado, es necesario precisar que de acuerdo al art. 395° el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, sin embargo, como el reconocimiento es un acto jurídico es pasible de solicitar en la vía judicial su nulidad o anulabilidad según haya ocurrido vicios del consentimiento, error, dolo, etc., en la etapa de su formación. Ello de acuerdo a la Cas. N° 2092-2003 Huara publicada el 30-09-2004.[1]
Es importante de igual manera mencionar que el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución de acuerdo al art. 361° tiene por padre al marido, por lo tanto en concordancia con el art. 396° el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Ello sumado a lo establecido por el art. 362° que dicta que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. Cabe resaltar que el adulterio no está tipificado en nuestro Código Penal como delito, por tanto, la única condena a la que se refiere esta ley será la sentencia judicial resultado del inicio de un proceso de divorcio por causal en la que se haya condenado a la cónyuge como culpable de la disolución del vínculo matrimonial.
Como hemos visto hasta esta parte, el hijo nacido dentro de un matrimonio goza de un andamiaje legal, el cual le dota de seguridad jurídica, al establecerse por imperio de la ley como presunción su filiación legal atribuible al esposo de su madre. En esa inteligencia, el legislador ha vetado la posibilidad de que otro sujeto se atribuya la paternidad y pueda realizar el acto de reconocimiento del menor hasta que el cónyuge de la madre haya iniciado proceso judicial de negación de la paternidad y obtenido sentencia favorable. Y hasta cierto punto, es entendible esta posición, por cuanto el Estado está en la obligación de otorgar al niño toda la seguridad jurídica posible, pero qué tan real y cierto es esto comparado con la realidad sociológica actual donde la misma escuela jurídica actual entiende que ya no es un deber de la mujer tener relaciones sexuales con el marido, por tanto el débito sexual ya no es una tesis enseñable en las aulas de la universidad, más bien con la idea liberalista de la mujer se establece que se presume que todos los hijos de la mujer son del marido por cuanto esta tiene la voluntad de sólo ser accesada carnalmente por su cónyuge y por ende se entiende que mantiene la voluntad de que todos los hijos habidos dentro del matrimonio sean de su marido.
Con ello queremos demostrar que el enunciado del art. 387° debe ser reformado por cuanto el mismo retarda el real reconocimiento del verdadero padre del hijo que ha concebido con una mujer casada. Consideramos que tal retardo o impedimento para realizar el reconocimiento va en contra del derecho a la identidad del menor, por cuanto el mismo tiene el derecho de conocer a sus verdaderos progenitores y a ser educados por los mismos. Es cierto también que estos andamiajes legales han sido elaborados inspirados en el principio de protección de la familia, pero en un correcto entendimiento debe reconocerse que no se puede renunciar u obviar un derecho fundamental so pretexto de proteger a una institución, por tanto es mucho más perjudicial el ocultar la verdad o retardar el efectivo reconocimiento del menor que aplicar la actual técnica legal so pretexto de proteger a la familia, la misma que al acontecer estos hechos extramatrimoniales hacen que este destruida desde antes del propio nacimiento del menor.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA.- Interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino denominado caso “L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.
Se trata de la demanda por impugnación de filiación matrimonial que inició el señor C.F.L., quién solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A., nacida el 26 de enero de 2002, y señalando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P. de A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber tenido conversaciones con el marido de la madre, quien no obstante conocer que la menor no es hija suya, terminó por pedirle, que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó la inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil argentino en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por este y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un ano desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.
La Sala Primera  de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del 12 de mayo de 2005, resolvió esta cuestión sentando un trascendental precedente jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondió a la doctora Aida Kemelmajer de Carlucci desarrollarlo.
En primer lugar, se precisó que la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no solo en abstracto, sino en concreto, para, después, aludir al precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recaída en el caso Kroon y otros con los Países Bajos, declaró que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Por lo expuesto colegimos que cierto es que la identidad de la persona humana entendida como la filiación legal tiene dos perspectivas: i) estática y ii) dinámica; esta última de gran importancia por cuanto presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo, por lo que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato. Sin embargo, cabe también precisar que es un deber del Estado el hacer que aquella identidad dinámica suceda, pase en la realidad, no quede grabada en un simple cantar jurídico, por tanto repetimos firmemente que en mérito a la jurisprudencia estudiada y al derecho fundamental a gozar de una real identidad, es que debe reformarse el artículo 396° del código civil peruano.


[1] Diálogo con la Jurisprudencia, Año 10, N° 74, p. 128

miércoles, 26 de octubre de 2011

¿Cuándo es correcto invocar la presunción de inocencia?


A propósito de las declaraciones vía “Skype” para la cadena internacional de noticias CNN en español ofrecidas por la señorita Rosario Ponce López sobre el tan sonado caso de la reciente aparición del cuerpo de Ciro Castillo Rojo, estudiante universitario fallecido en las faldas del Nevado Bomboya en la ciudad de Arequipa, en la que declaró abiertamente que en el Perú se habían olvidado que toda persona tiene “derecho a la presunción de inocencia” y que en ese sentido los medios (de prensa) habían violentado tal derecho fundamental sobre su persona; y que por demás con este acto se había violado la Constitución Política del Perú, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como la Convención Americana de Derechos Humanos.
Al respecto, por nuestra parte y a manera de comentar un poco en esta oportunidad sobre el Derecho Constitucional y Penal, es correcto sostener que “la presunción de inocencia”, como tal, es un derecho fundamental reconocido expresamente en nuestra Constitución Política de 1993 en el artículo dos, párrafo e) del inciso 24 que a la letra dice:
“A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
…e) toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
La Constitución Política es una norma y como tal no son meras enunciaciones políticas, sino por el contrario, en un estado constitucional de derecho (como preferimos denominarlo en contraposición a un simple estado de derecho) es deber del Estado y de cualquier persona actuar conforme a ella, por ser los derechos fundamentales anteriores y superpuestas a toda norma legal y anteriores al Estado mismo. Los derechos fundamentales son irrenunciables (sólo en ciertos casos como detallaremos más adelante), imprescriptibles e intransigibles; sin embargo, como todo derecho, un derecho fundamental no es absoluto (incluso el derecho a la vida), pues puede darse el caso que algún derecho fundamental tenga que ser suprimido total o parcialmente para tutelar otro bien jurídico. Ello se realiza a través de una técnica usada para las valoraciones en sede judicial denominada “Test de ponderación”, el cual podremos analizar en otro momento.
El derecho a la presunción de inocencia además es una garantía reglamentaria constitucional, es un principio y derecho reconocido universalmente, desde tiempos pretéritos, surgido de la necesidad de contrarrestar el ejercicio represivo del Estado en su ejercicio de violencia (una forma de violencia del Estado es la imposición de la pena privativa de libertad). En consecuencia lo que busca tutelar este derecho es no suponer culpable de un ilícito penal a una determinada persona, sin previo proceso judicial basado en un debido proceso, donde se le haya dado la oportunidad al imputado o procesado de ejercer su derecho de defensa y aportar los medios probatorios que sirvan de sustento a tal defensa.
De tal manera, con el ejercicio efectivo de este derecho debe presumirse inocente al imputado en la fase investigativa, o al acusado en la etapa de juicio oral y público, hasta tanto sea abatida esa presunción, lo cual deberá ser necesariamente plasmado en una sentencia judicial de condena debidamente motivada (por ser este otro derecho fundamental parte del debido proceso).
Históricamente la presunción de inocencia se remonta a tiempos lejanos, ejemplo es Thomas Hobbes (1588 - 1832) que hablaba de la inocencia de la persona que es acusada y llevada a juicio, en su magna obra: Leviatán: o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, publicada en 1651, donde estudió al hombre y a la sociedad.
Sin embargo este derecho es perfectamente renunciable, como se da en los casos que un imputado se somete a la confesión sincera o estando en investigación fiscal decide acogerse a alguno de los mecanismos de simplificación del proceso penal como “la terminación anticipada”.
No obstante y sin perjuicio de todo lo sostenido hasta ahora, podemos decir claramente que, el sujeto activo para reclamar una eventual violación a la presunción de inocencia es justamente la persona que se considere afectada; y la contraparte, es decir el sujeto pasivo de esta denuncia (o eventual demanda), sería el Estado a través del funcionario público (por ejemplo la policía) o incluso magistrado que esté violando dicho derecho. Ello es así debido a que como bien se sostuvo anteriormente lo que se tutela aquí es que no se declare culpable a una persona sin previo proceso judicial garantizado en el ejercicio regular de la defensa por parte del imputado. Sólo violentado estos extremos se estaría claramente ante una afectación a la presunción de inocencia; para poner un ejemplo, se afectaría la presunción de inocencia si es que a determinado imputado sin una sentencia condenatoria firme que demuestre su culpabilidad ya no se le permita presentar un recurso determinado dentro del proceso penal, que se le denomine condenado en lugar de detenido preventivamente o que un juez lo denomine responsable de un ilícito sin haber culminado el proceso.
En el caso examinado la persona de Rosario Ponce ha sostenido, e invocado instrumentos internacionales como la Convención de Derechos Humanos (seguramente por recomendación de su abogado), que en el Perú el hecho de que algún sector de la prensa la haya eventualmente maltratado tildándola de culpable por los hechos ocurridos con el mencionado estudiante, configuraría por sí solo una afectación a la presunción de inocencia, lo cual no es correcto.
La prensa no puede afectar una presunción de inocencia, por cuanto la prensa no tiene un papel de juzgador en el Estado. Lo correcto sería afirmar que algún sector de la prensa podría haberle afectado su derecho al honor, tal vez correctamente en el extremo de una difamación, por ser la actividad de la prensa pública. Pero jamás debió haber sostenido y menos ante un medio extranjero que en el Perú se le habría afectado la presunción de inocencia.
Es importante que los abogados sean claros en las asesorías a sus clientes y más si patrocinan casos de tanta importancia y de presión mediática (la cual consideramos que en algunos casos es saludable para la vida democrática), puesto que errores en las asesorías pueden llevar a errores tan importantes como el estudiado en este artículo.

sábado, 1 de octubre de 2011

El dolo recíproco en el contrato de compraventa, a partir de una sentencia española



Por Geraldo Gutierrez.


Empecemos analizando un ejemplo de jurisprudencia española, tomada de la obra Nulidad y Anulabilidad del Contrato del Doctor Miguel Pasquau Liaño, Editorial Civitas, primera edición de 1997 pág. 130 y 131; a mi opinión errada en la concepción jurídica de los magistrados.

STS 11 de junio de 1996. Los copropietarios de una finca habían apoderado a don Miguel G.S. con facultades para vender la finca, y nombraron a otras tres personas que en caso de venta habrían de actuar mancomunadamente con don Miguel. Mediante escritura pública de 8 de setiembre de 1960, estas tres personas vendieron, con infracción del artículo 1.459, la finca al propio don Miguel G.S. y a Andrés G.G., quienes entregaron un precio de 300.000 pesetas y se comportaron como dueños (en particular, en determinadas actuaciones judiciales posteriores). Los mismos compradores son los que ejercitaron demanda pidiendo la nulidad de la venta, con restitución del precio, para lo que invocaron los artículos 1.259 (las tres personas mencionadas no tenían facultades suficientes para vender si no era mancomunadamente con don Miguel G.S) y 1.459. El Tribunal Supremo calificó el contrato como inexistente y nulo de pleno derecho, con la consecuencia de permitir su impugnación también a los compradores. Primero, por el artículo 1.259, en tanto que “la nulidad a que este precepto se refiere ha de conceptuarse jurídicamente como un supuesto de inexistencia, ya que afecta el consentimiento, no en su sentido fáctico, sino en el legal de ser éste prestado eficazmente por quien debe serlo, es decir, de la realidad jurídica del apoderamiento”. Y segundo, por el artículo 1.459, al que atribuye un “fundamento de orden moral, dando lugar la violación de esta regla a la nulidad de pleno derecho del acto o negocio celebrado”, nulidad que impide la posibilidad de una ratificación stricto sensu. La Audiencia Territorial había desestimado la demanda invocando la doctrina de los actos propios. El Tribunal Supremo desautorizó la aplicación de esta doctrina, pues tales actos carecerían de todo valor en relación con la norma prohibitiva vulnerada (art. 1.459 CC).

Según el comentario del autor antes mencionado, Doctor Pasquau Liaño, el asunto no puede ser más paradójico. El mandatario comprador que infringió la prohibición, hace valer frente a los dueños poderdantes la infracción por él mismo cometida. El contrato es nulo, y cualquiera puede pedir la nulidad, incluso quien la ha causado. Ningún límite se impone a la legitimación para instarla, y la difusa doctrina de los actos propios nada tiene que hacer frente a la contundencia de las consecuencias de la nulidad.

Grafiquemos nuestro ejemplo para entenderlo mejor.
Ahora analizemos un poco:

Luego de 4 años, F Y G arrepentidos pensando que la compra de aquella finca no fue un buen negocio, tomando como referencia y aprovechando de que la compraventa no había sido otorgada con poder suficiente ya que faltaba la presencia de F como parte vendedora decidieron plantear la nulidad de la compraventa:

Donde F tenía pleno conocimiento de que en la compraventa tenía que intervenir él como vendedor por mandarlo así el poder y donde G también sabía que F tenía poder para vender dicho inmueble, es más F fue quien convenció a G de adquirir junto aquel bien para convertirlo en una centro recreacional (solo como ejemplo).

Para ingresar al análisis de este ejemplo vamos a tener (forzosamente) que analizar las instituciones referentes a la nulidad y anulabilidad en nuestra legislación peruana, luego escoger los conceptos que más se acercarían (según mi opinión) a la dilucidación de este caso.

Nuestro código civil es de corte francés (las instituciones españolas también tienen similitud con las nuestras) y por ello comentaré brevemente la doctrina francesa “Inexistence y Nullité”, donde la inexistencia comenzó siendo una categoría marginal y subsidiaria; la nulidad era la regla general, es decir, la consecuencia natural de cualquier tipo de defecto del acto-organismo y a la identificación, entre la inexistencia racional y la inexistencia legal, fue ampliando su ámbito por una “especie de natural capacidad de atracción respecto de cualquier defecto del acto, hasta suplantar la antigua noción de nulidad, reservando para esta únicamente los pocos casos que expresamente estaban dotadas por el Code de un régimen jurídico positivo, y que vienen a ser lo que con terminología moderna designaríamos como anulabilidad.”
La doctrina así hace diferencia entre condiciones de existencia del acto (requisitos esenciales) y las condiciones de validez.
Como condiciones de existencia tenemos al: i) consentimiento, ii) la capacidad, iii) objeto cierto, iv) causa lícita y v) forma prescrita (art. 140 ° CC). Con la ausencia de estos elementos no es posible concebir el acto como existente. Cabe adicionar a este el Art. V del título preliminar de nuestro Código Civil sobre la imposibilidad de considerar un acto jurídico en contravención al orden público o las buenas costumbres.
Como condiciones de validez tendremos a los requisitos no exigidos por la noción propia del acto o contrato, aspecto de menos importancia cuya falta no habría de comportar como consecuencia lógica la inexistencia, pero que al contravenir la ley podrán ser impugnados por la parte interesada; serían actos vivos pero enfermos, afectados por un vicio, que no comprometen la viabilidad del acto, por tanto salvables.
Una vez claro que hay dos regímenes de invalidez, al primero lo llamaremos indistinta o acumulativamente nulidad radical, absoluta, de pleno derecho, ipso iure, por inexistencia; y al segundo anulabilidad y/o nulidad relativa.

¿Por qué no estamos de acuerdo con la apreciación del Tribunal Supremo Español?
Sencillamente porque este no es un caso de nulidad. Los argumento del TS se basan en que en el acto jurídico de compraventa se ha afectado el consentimiento al no haber sido prestado por quien en realidad debió prestarlo (esto es, que faltó ser prestado también por don Miguel G.S.), por tanto el acto jurídico era nulo e inexistente.

Este razonamiento no es jurídicamente aceptable, a pesar de ser descrito por un tribunal español, las instituciones nuestras son las suyas en esta materia; por tanto estamos ante un caso de anulabilidad, no de nulidad y la teoría de los actos propios argumentada por la Audiencia Territorial (segunda instancia) es valedera, pero más en nuestro entorno (a mi opinión) debemos encuadrarla en el supuesto del dolo recíproco.

Una cita de Jhulius Paulo (jurista romano) indica que si ambos contratantes son de buena fe el contrato es válido, y también si ambos son de mala fe, pues en este caso habría dolo recíproco.

En este caso la intención manifiesta de ambas partes era conservar su derecho espectaticio  para que si  al final de unos años no les era útil el bien inmueble o la contraprestación recibida respectivamente, cualquiera de ellas pudiese tener el camino para demandar la nulidad de aquel contrato (anulabilidad en mi opinión). A sabiendas de que el contrato de compraventa carecía de representación perfecta para enajenar (compradores y vendedores) pensaban que fácilmente podían demandar la invalidez del mismo. Es decir tanto parte compradora como parte vendedora actuaron de mala fe.

¿Por qué no es un caso de nulidad? Nos encuadramos en nuestra legislación
El artículo 219° CC señala que el acto jurídico es nulo: 1) cuando falta la manifestación de voluntad del agente; 2) cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358°; 3) cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; 4) cuando su fin sea ilícito; 5)  cuando adolezca de simulación absoluta; 6) cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad; 7) cuando la ley lo declara nulo y 8) en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

En el caso presentado al intervenir un sujeto (F) con poder para enajenar el inmueble en la parte compradora y sabiendo que debía figurar también como parte vendedora, no hay duda de que existió claramente manifestación de voluntad, el otro comprador (G) sabía de igual manera que (F) tenía poder para enajenar el bien; no hay duda de la capacidad de todos los agentes, todos gozaban de facultades para celebrar actos jurídicos; el objeto materia de la compraventa (la finca) era física y jurídicamente posible, también determinable y era un objeto comercializable dentro del mercado; no había simulación absoluta, no se estaba perjudicando el derecho de ningún tercero, los copropietarios habían otorgado poder para la venta de la finca; la forma solemne fue cumplida correctamente para este acto; no había ley que declarase nula la venta de un bien inmueble en las condiciones de este caso; y por último la presente compraventa no iba en desmedro del orden público, tampoco de las buenas costumbres.

En conclusión vemos agotadas las posibilidades de que el acto jurídico estudiado sea susceptible de acción de nulidad.

¿Por qué podría ser un caso de anulabilidad?
El artículo 221° CC señala que el acto jurídico es anulable: 1) por incapacidad relativa del agente; 2) por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación; 3) por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero; y 4) cuando la ley lo declara anulable.

Un acto jurídico anulable será declarado nulo por sentencia judicial, lo cual originará efectos retroactivos al momento de su celebración, desapareciendo los efectos producidos y como consecuencia las partes devolverán lo recibido y si no fuera posible la devolución, pagarán su valor.

Las causales de anulabilidad de un acto jurídico están enmarcadas en los vicios del consentimiento, el dolo es un vicio del consentimiento, art. 210° CC regula que“el dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto…”; en comparación el art. 1.269° CC español regula “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de unos de los contratantes, es inducido al otro a celebrar un contrato que sin ellas, no hubiera hecho”.

Art. 213° CC “para que el dolo sea causa de anulación del acto, no debe haber sido empleado por las dos partes”.
Art. 1.270 CC español “para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes”.

En palabras del Doctor Luis Rojo Ajuria en su obra El Dolo en los Contratos, Editorial Civitas, para que el dolo vicio anule el contrato se exigen una serie de requisitos: i) que sea causante; ii) que haya sido ejercido por la otra parte contratante; iii) que sea grave; y iv) que no haya sido recíproco.

Repetimos otra vez, un contrato es válido tanto si ambas partes contrataron de buena fe, como si ambas partes contrataron de mala fe, por observarse en este caso dolo recíproco.

El dolo vicio se articula en torno a la existencia de dos elementos: i) el objetivo (las palabras o maquinaciones) y ii) el subjetivo (insidiosos, ánimo de engañar). Tiene además que existir una relación de causalidad entre la conducta dolosa y el consentimiento contractual (…es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no hubiera hecho…).

Dado que no es propósito de este trabajo examinar de manera profunda toda la doctrina en relación al dolo en los contratos vamos a dejar allí el tema, para sostener que el dolo como artificio o maquinación en las tratativas anteriores a la celebración del contrato (consentimiento como forma de perfeccionamiento del contrato) es una causal de anulabilidad y no de nulidad, ello porque las cuestiones de anulabilidad pueden ser convalidables, es decir la parte que se considere afectada por el acto jurídico viciado podría confirmarlo y el acto jurídico se conservaría.

Volviendo a nuestro ejemplo, podríamos hablar de un dolo vicio como dolo causante si es que por ejemplo en el actuar de una de las partes se hubiese verificado, en palabras del García Goyena y Gutierrez, que el que no tenía ánimo de contratar es inducido a ello debido a las maquinaciones del otro contratante; en caso de dolo incidental se verificaría que uno de los contratantes actuó espontáneamente, pero hubo engaño en el precio o de otra manera (lo cual permitiría conservar el acto jurídico); pero en la jurisprudencia analizada se verifica que las partes contratantes, comprador y vendedor, actuaron con dolo recíproco; ambas partes querían mantener su derecho espectaticio para en cualquier momento poder anular el contrato celebrado por ellos mismos, y como muestra de ello fue que transcurridos unos años, el mismo comprador que tenía poder para vender y debió intervenir en la compraventa también como parte vendedora demandó la nulidad de su mismo acto jurídico.

¿Y por qué este acto jurídico no puede ser anulado? Entonces tenemos para concluir:
1) La demanda empezó discutiendo sobre los poderes para enajenar el bien, y el recurrente argumentó que dado que la compraventa no fue otorgada por todos los que debieron vender, el acto jurídico era nulo. Sin embargo en este caso el acto jurídico no es nulo, sino anulable (al menos en nuestro ordenamiento) y veamos el art. 161° C.C. “el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz (existe pero no produce efecto jurídico) con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a terceros”. El paréntesis es del autor.
2) Por tanto, la compraventa celebrada por C, D y E sin intervención de F, es decir, con exceso de facultades no era nula sino anulable y así lo expresa la jurisprudencia Cas. N° 926-2000 Lima “los actos jurídicos celebrados por el representante legal excediendo los límites de las facultades que se le hubieren conferido, no pueden ser objeto de nulidad, sino de anulabilidad, porque pueden ser ratificados o confirmados”.
3) F y G sabían que F tenía que otorgar la compraventa también como vendedor, por tanto F y G no pueden alegar su propio error – Teoría de los actos propios -.
4) G quizás podría alegar dolo causal de anulabilidad (con una correcta asesoría) solo sí lograra demostrar que él mismo no sabía de los poderes que gozaba y debía cumplir F para enajenar satisfactoriamente la finca, en ese caso podría alegar una maquinación o engaño por parte de C, D, E y F, pero dado que F también actúa como comprador y quizás si el poder del que hablamos hubiese estado inscrito en los Registros Públicos, con lo cual se presume que el contenido de los registros públicos es conocido por todos, se le complicaría más esa alegación.
5) Entonces, se denota una imperiosa necesidad de uno de los contratantes en conseguir la anulabilidad de ese contrato de compraventa, pues de lo analizado se aprecia que parte vendedora y compradora han procedido con dolo bilateral, por tanto concluyo que el acto jurídico sería válido.

Para precisar, el acto jurídico de la compraventa puede ser confirmado, el art. 230° C.C. establece “salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la acción de anulación, mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo”.


Espero nuevamente que este trabajo les sea de ayuda y como de costumbre, las críticas son bien recibidas. Gracias.

viernes, 2 de septiembre de 2011

¿El adquiriente de inmueble arrendado está obligado a respetar el previo contrato de arrendamiento suscrito entre el primigenio propietario y el arrendatario? ¿El adquiriente se subroga en los derechos del primigenio propietario y la sola transmisión de propiedad deja sin efecto el arrendamiento?

Comenzaremos por analizar el siguiente caso: A celebra un contrato de compraventa con B respecto de un inmueble, el mismo que se encuentra arrendado a C. A (propietario originario) ha celebrado con C un contrato de arrendamiento con una duración de dos años, al momento de producirse la transferencia de la propiedad de A hacia B aún faltan por cumplir 8 meses del arrendamiento celebrado entre A y C.
¿Qué tópicos podemos encontrar acá?
En un artículo pasado ya analicé los puntos pertinentes tanto sobre un contrato de arrendamiento como de un contrato de compraventa, así que ahora iré directo a analizar los artículos pertinentes al caso planteado.
El artículo 1708 del Código Civil especifica lo siguiente: “En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
1.   Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
2.     Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquiriente puede darlo por concluido.
Excepcionalmente, el adquiriente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación.
3.    Tratándose de bienes muebles, el adquiriente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe.”
Respecto del primer inciso no hay mucho que comentar puesto que en base al principio de publicidad del que goza los instrumentos inscritos en los Registros Públicos, toda inscripción registral es de conocimiento público y por ende si el adquiriente del predio arrendado decidió comprarlo debió de haber tomado la precaución de que este contrato debía ser respetado.
Pero nuestro tema viene más enlazado con el primer párrafo del inciso segundo del artículo 1708 del Código Civil. Para analizar ello voy a referirme a una interesante obra la cual encontré por cuestiones del destino en la biblioteca, se trata de la Obra titulada “La Venta de la cosa arrendada” de la profesora universitaria de la Universidad Autónoma de Madrid Pilar Benavente Moreda, la cual comenta lo referente a la legislación española, pero que en base a sus sólidos argumentos trataré de encuadrarla en nuestra legislación.
Primero analizaremos dos principios inspiradores de dos teorías sobre nuestro tema: “Emptio tollit locatum” y “Emptio non tollit locatum” – Venta quita renta y Venta no quita renta.
1.       Venta quita renta: el adquiriente de un bien arrendado no viene obligado a soportar el citado arrendamiento por el carácter personal del arrendamiento, por ello el conductor carece de “ius in re” sobre la cosa arrendada, de la cual aparece como simple detentador; en principio en nada queda vinculado quien adquiere, respecto de las obligaciones de índole personal asumidas por el transmitente.
Mucius Scaviola, jurisconsulto romano, refuerza en su comentario al art. 1571 del C.C. español “venta quita renta” argumentando que entre el derecho del arrendatario a permanecer en el arrendamiento, el del propietario a disponer libremente de su propiedad y el del nuevo dueño a utilizar el predio en aquella forma que juzgue más conveniente a sus intereses… la jerarquía de esos mismos derechos otorga la primacía y preferencia a los de dominio sobre el mero uso y disfrute.
Sin embargo, García Goyena, defensor del principio “emptio non tollit locatum” pregunta ¿pero no es un principio de equidad y de jurisprudencia universal que nadie puede transmitir a otro más derecho del que el mismo tiene? El arrendador que por escritura pública, o de fecha legalmente cierta se ha desistido por un tiempo convenido del uso y goce de su cosa, que ha prometido asegurar este uso o goce al arrendatario, y cuya obligación principal consiste efectivamente en hacérsela gozar ¿puede acaso vender o legar a un tercero la propiedad libre de esa obligación?
La justificación de tal derecho del adquiriente frente al arrendatario se deduce del carácter personal del arrendamiento, careciendo el conductor de un auténtico “ius in re” (“derecho sobre la cosa”) sobre la cosa arrendada, respecto de la cual aparece como simple detentador, por lo que en principio en nada queda vinculado quien adquiere, respecto de las obligaciones de índole personal asumidas por el transmitente.
Excepciones a la regla:
1.       El pacto en contrario: Fue habitual introducir en los contratos un pacto de respeto del arrendamiento.
2.       Casos en los que al arrendar se hubiese constituido hipoteca sobre los bienes del arrendatario en garantía de la observancia del contrato.
3.       Regla general: a) inoponibilidad del arrendamiento al adquiriente
            b) Pacto de respeto, arrendamiento “ius ad rem” (“derecho a la cosa”)
            c) larga duración del arriendo (adquiere la calidad de “ius in re”)
Entonces tenemos como regla general la “Facultad resolutoria del arrendamiento por el adquiriente”.
El adquiriente del bien arrendado no viene obligado a respetar el arrendamiento vigente en el momento de producirse la transmisión, pudiendo dar por resuelto el mismo.
Pero a esta postura surge la interrogante de ¿se trata de una extinción automática, ipso iure, o requiere en su caso una declaración del comprador?
1.       La escogida autora  Pilar Benavente Moreda analiza el artículo 1571 del Código Civil Español “el comprador tiene derecho a que termine el arriendo existente al verificarse la venta” y el inciso segundo del artículo 1708 de nuestro código civil peruano especifica que “Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquiriente puede darlo por concluido”. Esta comparación nos lleva a la conclusión de que esta norma no es una norma imperativa que determina la extinción del arriendo automáticamente, sino de una facultad conferida al adquiriente, o en su caso, por aceptar la situación arrendaticia asumiendo el papel de nuevo arrendador.
Respecto a esta afirmación existe la duda de si la opción del adquiriente en uno u otro sentido está sometida a algún plazo específico y en todo caso si viene obligado a notificar al arrendatario su decisión.
Ni en el caso español ni en el peruano el arrendador transmitente, ni el adquiriente están obligados a notificar en plazo alguno ni la transmisión del bien arrendado, ni la decisión de resolver.
No obstante, pese a la ausencia de la exigencia de notificación, el adquiriente de alguna forma ha de denotar la tácita aceptación del arrendamiento, sobre todo dado el carácter periódico o de tracto sucesorio que el arrendamiento implica en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de las partes.
La transmisión al tercero no basta para operar la extinción del arrendamiento, porque si el adquiriente no ejercita la facultad que le confiere, el arrendatario continúa en la relación, pero no con el primitivo arrendador, con quien pierde toda vinculación desde el momento en que este pierde la posesión de la cosa, sino con el adquiriente que, con su tolerancia se subroga en el lugar del derechohabiente.
Por otro lado, la ausencia de notificación al arrendatario determinará la liberación de este (si desconocía la cesión), en cuanto al cumplimiento de las obligaciones derivadas de su contrato, mientras continúe realizando las prestaciones al primitivo arrendador, sin consentimiento ni asentimiento del arrendatario, este se libera cumpliendo con quien originariamente estaba vinculado.
El derecho a la extinción del arrendamiento conferido al adquiriente aparece así como una causa del desahucio del arrendatario.
La excepción a la regla general: Oponibilidad del arrendamiento – Supuesto de oponibilidad absoluta
1.       El Pacto en contrario: Pacto entre adquiriente y el arrendador transmitente, no al que pueda existir entre arrendador y arrendatario estipulado en el contrato de arrendamiento.
Hay que tener en cuenta, que tal tipo de pacto o estipulación constituye una excepción frente a la regla general conforme a la cual los contratos son “res inter alios acta” (“cosa realizada entre otros”).
Esto en nuestra legislación se desprende del segundo párrafo del inciso segundo del artículo 1708 “excepcionalmente, el adquiriente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación”.
Diez Picazo lo considera como uno de los supuestos de estipulación a favor de terceros (Diez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil I).
Ciertamente puede entenderse que tal pacto a quién beneficia realmente es al arrendador transmitente, puesto que como consecuencia del mismo, este quedará liberado de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios al arrendatario.
Según D’ors del texto romano no podía deducirse una estipulación a favor de tercero, porque puede interpretarse en el sentido de que la acción se establece únicamente a favor del vendedor (Derecho Privado Romano N° 533)
Scaveola dice que el pacto de respeto al arrendamiento previo se trataría de una modalidad de estipulación cuya razón encuentra su origen en el mantenimiento de un contrato previo (el de arrendamiento) que se trata de respetar, por lo que en tal caso ni sería necesaria la aceptación del arrendatario, no la notificación al obligado. Pese a tratarse de pacto a favor de tercero en el momento en el que el comprador da su conformidad, adquiere todos los caracteres de una subrogación del acreedor, permaneciendo intactas las obligaciones y derechos del arrendatario.
En conclusión en este punto la inscripción determina la oponibilidad “erga omnes” de los inscritos, lógica consecuencia del principio de publicidad registral, quedando afectado por la misma cualquier adquiriente posterior de la finca arrendada, sin poder hacer uso de la facultad resolutoria que ex lege le confiere el artículo 1708.
La transcendencia de esta excepción al principio de inoponibilidad del arrendamiento, en orden a la valoración del derecho arrendaticio como derecho personal o real. Fundamentalmente porque el derecho romano se ha tratado de justificar el principio “emptio tollit locatum”, o el contrario “emptio non tollit locatum” en el carácter personal (e inoponible erga omnes) del derecho de arrendamiento, o en su configuración real (por tanto oponible erga omnes, lo que justificaría la oponibilidad al adquiriente del bien arrendado) respectivamente.
¿Quiere ello decir que los arrendamientos inscritos tienen tal carácter o que en su caso, la inscripción transforma la naturaleza de los citados arrendamientos?
Se puede observar la existencia de una doble tendencia en cuanto a la valoración del arrendamiento como derecho real o personal:
a)      La de quienes han venido considerando como derecho real al arrendamiento inscrito
b)      La de quienes entienden que el arrendamiento es un derecho personal o de crédito. En tal caso, ni la inscripción del mismo, ni su sometimiento a leyes personales, desvirtúa tal carácter, aunque en determinados casos los derechos del arrendador lleguen a tomar cierta apariencia de reales.
Scaveola dice al respecto: “La inscripción por sí sola carece de potencialidad jurídica suficiente para mudar la naturaleza esencial de los contratos, pero cumple oficios de transformador. Las corrientes a altas tensiones del derecho personal de arrendamiento se convierten, sin cambiar de naturaleza… en corrientes de baja tensión para que a su amparo puedan los terceros estipular por seguridad…”
Efectos de la Venta para el arrendatario:
La consecuencia fundamental de la oponibilidad del arrendamiento al adquiriente es para el arrendatario la subsistencia del contrato de arrendamiento, en las mismas condiciones pactadas con el primitivo arrendador, si bien asumiendo tal relación con el adquiriente subrogado. No obstante, aunque la relación subsista, el hecho de que la persona del arrendador cambio, puede tener trascendencia para el arrendatario puesto que el arrendamiento es una relación bilateral, en que el arrendador es al mismo tiempo acreedor y deudor, y la sucesión del mismo como consecuencia de la transmisión, se produce no solo en su calidad de acreedor sino también en la de deudor, como pone de manifiesto el hecho de que el adquiriente asuma no sólo los derechos, sino también las obligaciones del transmitente.
Existe, se ha señalado anteriormente, una subrogación ex lege de la posición del arrendador (acreedor), para lo que no se exige legalmente notificación al arrendatario (deudor), aunque sin embargo ha de ser conocida por el mismo para que surta efectos frente a él. Pero por lo indicado anteriormente, también se produce una subrogación en la calidad de deudor que el arrendador ostenta frente al arrendatario y, tal cambio de deudor en toda relación obligatoria requiere el consentimiento del acreedor.
Por lo que sería lógico admitir la posibilidad de que si el arrendatario no consiente tal subrogación, puede resolver por tal motivo el contrato de arrendamiento.
Mucius Scaveola opinaba que pese a no parecerle justo, dado que el cambio de arrendatario supone una subrogación en la posición del mismo, había de aceptar el cambio.
 ¿Qué cosa es la subrogación?
El derecho de obligaciones está constituido por la relación de contenido patrimonial entre dos partes, entiendo como objeto del derecho las prestaciones ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor, como es sabido el derecho obligacional puede consistir en dar, hacer o no hacer.
En nuestro código civil, se regula en su libro V las obligaciones entendidas como el vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual, una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra u otras (acreedor o acreedores) a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Dentro de dicho libro se encuentran reguladas las instituciones de la cesión de derechos y del pago con subrogación, la primera considerada como un modo de transmisión de las obligaciones y la segunda como una modalidad de pago, que lejos de producir la extinción de la obligación se efectúa una sustitución del acreedor por un tercero, lo cual genera que las operadores del derecho comúnmente tiendan a confundir ambas instituciones.
Fernando Vidal Ramirez manifiesta que el pago con subrogación es una modalidad del pago como modo de extinción de las obligaciones, que se configuran cuando una persona distinta del deudor (subrogante) le realiza el pago a su acreedor (subrogado) sustituyéndolo en todos sus derechos ante el que deja de ser deudor.
1° tiempo                          A                                    D (Deudor)
                                   (Subrogado)                
                                                                                   C            
 3ero (Subrogante) que efectúa el pago


2° tiempo                           C                                     D                    sustitución en los derechos y  
                                                                                                        obligaciones
  
La obligación primitiva se extingue respecto del subrogado, pero subsiste para el deudor respecto del subrogante, quien ha adquirido el derecho a exigir su cumplimiento.
Raúl Ferrero Costa (Curso de Derecho de las Obligaciones Grijley Lima 2000) argumenta que la subrogación no es sino el acto de sustitución, así lo indica el término latino subrogatio, lo cual es semejante a la cesión de crédito; pero “la subrogación es un efecto o consecuencia del pago (de allí que se hable de pago con subrogación) realizada o facilitada por un tercero”.
Para configurar le instituto, tendrán intervención tres sujetos: acreedor, deudor y un tercero. La obligación vincula jurídicamente al acreedor y al deudor, ellos hacen nacer la relación mediante el proceso de concertación obligacional, posteriormente llegada la fase de ejecución, aparece en escena el tercero, quien paga al acreedor extinguiendo la obligación para el acreedor y liberando al deudor respecto de este, pero al mismo tiempo el tercero reemplaza en el status legal al primitivo acreedor, convirtiéndose casi en nuevo acreedor y liberando al deudor respecto de este.
Para Felipe Osterling y Mario Castillo Freyre en Tratado de las Obligaciones Tomo III PUCP 1996 y 1997 “el pago con subrogación es una institución que difiere del pago ordinario en que, en lugar de extinguir la deuda, no hace más que cambiar la persona del acreedor”. El deudor se libera, sin duda, respecto a su acreedor, pero se convierte en deudor del que ha pagado la deuda para él.
A modo de conclusión:
Tenemos que nuestro código civil al igual que el español se adhiere al principio de “Emptio tollit locatum o venta quita renta”, sin embargo la sola transmisión de la propiedad no deja sin efecto de manera automática el contrato de arrendamiento preexistente a la compraventa del bien inmueble arrendado. Es facultad del adquiriente el dejar sin efecto el contrato de arrendamiento, siempre y cuando dicho contrato no haya estado inscrito ante los Registros Públicos, de modo contrario el arrendatario podrá demandar los daños y perjuicios contra el primigenio arrendador.
Si bien es cierto es un principio universal que nadie puede transferir mas derechos de los que tiene,  aunque no ha sido totalmente profundizado el principio de “emptio non tollit locatum o venta no quita renta” a groso modo puedo señalar que este principio solo se quedo en los anteproyectos de leyes del código civil español vigente y del cual muchos de sus artículos han sido copiados para nuestro código civil peruano.
Además es importante que el adquiriente, ya que se ha subrogado en los derechos del acreedor primigenio (arrendador) deba de cursar aviso al arrendatario a fin de que los pagos de la merced conductiva sean efectuados de la manera adecuada, de lo contrario el arrendatario al no estar enterado del nuevo cambio podría seguir pagando al antiguo arrendador y dicho pago sería efectivo, por cuanto el arrendatario no habría actuado de mala fe. Es discutible que el arrendatario tenga la facultad de demandar la resolución del contrato ante el hecho que el nuevo arrendador no le curse carta informándole de la nueva situación jurídica de la relación obligacional, al no haber estipulación expresa en nuestro código que obligue al adquiriente a dar aviso al arrendatario.
Si el adquiriente no avisa al arrendatario que tiene el deseo de resolver el contrato, tácitamente existe una aceptación del arrendamiento.
Muchas gracias, espero este artículo les sirva de ayuda para el ejercicio de la profesión.