1.
Como bien se dijo antes recientemente se ha promulgado la Ley N° 29715,
que modifica el artículo 2 de la Ley N° 28745, y cambia las reglas de dicho
proceso, esto se refleja en:
a)
El demandado en un proceso de filiación debe asumir los costos de la
prueba del ADN;
b)
El demandado ya no podrá invocar la existencia de “causa justificada”
para justificar su inconcurrencia a la toma de muestras;
c)
Con el resultado de la prueba del ADN, el Juez debe resolver la causa;
d)
No es necesaria una audiencia especial de ratificación pericial.
Como demostraremos a continuación lo
relevante del cambio legislativo recae sobre la forma de producir la prueba en
el proceso simplificado de declaración judicial de paternidad extramatrimonial,
por ello creemos conveniente dar un breve análisis sobre “la carga de la
prueba”.
2.
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO
JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Citando a Francesco Carnelutti, la prueba puede ser
entendida como el objeto que sirve para el conocimiento de un hecho y el
conocimiento mismo suministrado por tal objeto.[1]
Agrega Carnelutti que las pruebas no solo sirven para el proceso, pues la
actividad jurídica y no solo la judicial se desenvuelve por medio de pruebas.
Así debemos señalar que, por el principio
de la carga de la prueba, esta corresponde a uno de los justiciables por haber
alegado hechos a su favor, o porque de ellos se colige lo que solicita, o por
contraponerse los hechos que afirma a otros presumidos legalmente o que son
notorios o que constituyen una negación indefinida. En este sentido, si la
parte que afirma algo, no lo demuestra, el juez debe fallar en su contra. Así,
este principio se traduce además en la responsabilidad de los litigantes de
contribuir con la demostración de sus afirmaciones, y si no cumple con ello,
será sancionado con una fallo desfavorable.” Con respecto a la carga de la
prueba, el Código Procesal Civil en su artículo 196° señala que salvo
disposición legal distinta, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos, es decir, que las partes son las responsables de probar sus
alegaciones.
En esa inteligencia ambas partes: i) están
obligadas a probar sus afirmaciones y ii) ambas partes deben estar en igualdad
de armas o igualdad procesal. Lo dicho se deriva de la interpretación
sistemática del art. 2° inciso 2) (referente a igualdad) y del art. 138° inciso
2) (referido a debido proceso) de la Constitución de 1993.
Sin embargo, existe la posibilidad, en los
casos de presunciones legales iuris
tantum (aquellos casos donde la ley presume ciertos hechos y quien pretende
negarlo debe probarlo), en que la carga de la prueba pueda invertirse, logrando
que la carga de la prueba sea trasladada a quien ejerce su defensa ante lo
alegado por el accionante. Ello acorde con la nueva concepción de la
distribución de la carga de la prueba, la cual busca colocar dicha carga en la
parte que se encuentre en mejor posibilidad de producirla, ello en consonancia
con el deber de colaboración y el principio de solidaridad del demandado al
arribo de la verdad real.
3.
ANÁLISIS DE LA POSIBILIDAD DE PROBAR.- Si bien es cierto que el legislador
quiso adoptar un papel paternalista con las madres demandantes, peco de
exagerado por cuanto creó un proceso monitorio puro[2],
el cual a su vez es inconstitucional pues la demanda viene acompañada desde ya
por un mandato judicial, en la que como analizaremos no interesará lo que el
demandado pueda alegar, sino tan sólo será suficiente el resultado positivo de
la prueba del ADN, no interesando si la parte demandada pueda o no sufragarla,
pueda o no asistir a la diligencia para la toma de la muestra, dejando de lado
el sentido social del derecho donde debería importar la condición económica de
ambas partes, por cuanto un proceso judicial justo y con respeto del debido
proceso debe propiciar una igualdad de armas. Por tanto, frente a aquella
situación en la cual por motivos de falta de recursos económicos el oponente no
se practique la prueba biológica del ADN, debido a que no se pudo sufragar su
costo, la ley no contempla ninguna medida idónea destinada a hacer efectiva su
realización, limitándose a señalar que el oponente solicite auxilio judicial,
que sirve para exonerarlo de los gastos del proceso, mas no del pago de la
prueba del ADN.
Así ello resulta en el total desconocimiento del
Estado de los derechos fundamentales de aquellos niños, niñas y adolescentes no
reconocidos por sus progenitores, y además, el incumplimiento de los deberes de
protección y de garantía que le son exigibles en virtud de lo establecido en la
propia Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
4.
DERECHOS CONCULCADOS POR LA LEY EN
COMENTARIO.- Respecto a
los niños y adolescentes vemos conculcados: el derecho a conocer su propia
identidad biológica, el derecho a obtener el reconocimiento de su filiación
jurídica conforme a dicha identidad, el derecho a gozar de un real estado de
familia, el derecho a llevar el nombre que le corresponde de acuerdo a su
verdadera filiación, el derecho a conocer a sus padres y el derecho a estrechar
relaciones familiares con sus verdaderos ascendientes. Rechazamos totalmente
cualquier argumento que intente apoyarse en el simple posesión del estado de
familia y la presunción de que el hijo de mujer casada tenga por padre forzoso
al marido de la misma como meridiana solución al problema suscitado de una
discusión sobre la identidad del menor, menos en estas épocas donde la ciencia
nos permite conocer la certeza y el Estado tiene una obligación que con la
promulgación de estas leyes bajo crítica pretende desocuparse de su real papel
proactivo que debería de adoptar.
Es de precisar que la ratificación de la
Convención sobre los Derechos del Nino, por el Estado peruano, ha significado
que este asuma deberes jurídicos que no se agotan en el simple reconocimiento
de los derechos de la infancia contemplados en dicho tratado, sino que exige de
su parte el deber de acción, garantía y promoción en caso sean vulnerados. Por
tanto concluimos en que en los casos donde el presunto progenitor por alguna
razón no se practique la prueba del ADN el Estado no debería adoptar una decisión
en base a una mera presunción, sino debería emplear dos acciones: i) ordenar la realización compulsiva de la
prueba biológica, ii) asumir los costos de la realización de la prueba del ADN
con cargo a posteriormente cobrárselos a la parte vencida.
Respecto de la parte demandada vemos así
mismo conculcados los siguientes derechos: el derecho a un debido proceso y a
no ser desviado de la vía predeterminada por ley, por cuanto este proceso
simplificado de declaración de paternidad extramatrimonial es a todas luces un
proceso ad hoc formado por un sentido paternalista del legislador el cual como
ya se dijo anteriormente peca de inconstitucional, el derecho a probar y a
alegar como parte del derecho fundamental al debido proceso, pues en este
proceso se enuncia que no es necesaria la audiencia de ratificación pericial,
la cual es valiosísima para poder cuestionar cualquier imperfecto o falta de
diligencia profesional en la realización de la prueba del ADN, el derecho a la
pluralidad de instancias, por cuanto en este proceso a todas luces se nota que
el demandado no podrá apelar fundándose en algún agravia de hecho o derecho que
produzca la sentencia de primera instancia, la única vía a salvo que deja sería
en todo caso solicitar nulidad de actos procesales en caso haya habido defectos
en la notificación. Por todo ello nos sentimos fuertes en que el mencionado
proceso de declaración de paternidad extramatrimonial debe ser prontamente
modificado y el Estado debe asumir un papel protagónico tal como lo dicta el
instrumento internacional citado y ratificado.
Así mismo debemos arribar a una crítica
más sobre el hecho de que la ley en comento no deje posibilidad de alegar
excusa alguna sobre la imposibilidad del demandado de acudir a la diligencia de
la toma de muestra biológica, pues se deja de lado toda la raíz del derecho
civil en cuanto a incumplimiento de obligaciones, como sería desconocer
eventuales casos fortuitos o de fuerza mayor; así mismo creemos que si la
búsqueda de la realidad biológica es en razón del padre-hijo es inútil exigir
que se le tome una muestra también a la madre, por cuanto su filiación no está
en tela de juicio o duda, lo único que hace ello es encarecer más el costo de
la prueba del ADN.
[1] Carnelutti,
Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen I, Ediciones Jurídicas
Europa – América, Buenos Aires, 1973, p. 257
[2] Rolando Martel Chang
señala: “Para tramitar la pretensión de filiación por paternidad
extramatrimonial se ha dejado el proceso ordinario (conocimiento) y se ha
adoptado el proceso monitorio puro, donde el dicho de la parte demandante es
suficiente para obtener decisión favorable, salvo que el resultado de la prueba
del ADN le resulte adverso”. Martel Chang, Rolando “Proceso de filiación por
paternidad extramatrimonial pasando de un extremo a otro” Actualidad Jurídica
N° 138, Gaceta Jurídica, Lima, p. 69
se hable mucho dei derecho de la parte del demandante del proceso monitorio puro. y que dicen nada , de la parte demandante si en la concepcion de hijo hubo varias ,tres o mas participantes en dicha concepcion. gracias
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